裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1583號刑事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1583號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第161號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第9651、10097號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於㈠民國86年間，因偽造有價證券案件，經本院判處有期徒刑參年貳月，確定後入監服刑，嗣於91年5月10日因縮短刑期假釋出監（釋縮刑期滿日為92年9月25日）。㈡89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定送戒治處所強制戒治，嗣於89年8月28日停止戒治（指揮書執畢日期為90年2月24日），期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，經公訴人以90年度戒毒偵字第243號處分不起訴。㈢91年11月間起，至92年5月4日止，因施用毒品案件，經裁定送戒治處所強制戒治，嗣於93年1月9日，因法律修正釋放出所，所涉施用毒品犯行，經原審法院判處有期徒刑拾月確定。㈣91年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑壹年確定。㈤92年間，因贓物案件，經原審法院判處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日確定。㈥上列㈢、㈣、㈤所處徒刑，經更定執行刑為有期徒刑壹年拾月。㈦上列㈠所示假釋經撤銷確定，殘刑有期徒刑壹年肆月拾伍日，與上列㈥所示執行刑接續執行，嗣於95年9月7日，因縮短刑期假釋出監（假釋縮刑期滿日為96年1月29日），在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，先於96年10月21日14時許，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○弄○○號，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命1次；旋於翌日（即96年10月22日）上午2時30分許，在上址為警查獲，並扣得其所有而分別供其施用第一、二級毒品所用之海洛因3包（合計毛重0.527公克、淨重0.169公克）、吸管3支、海洛因殘渣袋2包、分裝袋89包，且經採集其尿液送驗；嗣又另行起意而分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年11月26日20時許，亦在上址，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又在96年11月27日為警採尿前96小時內某時，亦在上址，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器上，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，旋於96年11月27日上午10時30分許，在臺北縣樹林市○○街○段○○號前為警查獲，並扣得其所有而供其施用第一級毒品所用之海洛因12包（合計淨重2.25公克）、甲基安非他命1小包（淨重1.23公克，驗餘淨重1.213公克），且經採集其尿液送驗，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉及臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放之尿液，經採樣分別送請臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡及安非他命類陽性反應之情，有臺北縣政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年11月29日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年10月26日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷足參（見96年度毒偵字第9651號偵查卷第30、36頁，臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第3365號偵查卷第52頁），此外，復有被告所有而分別供其施用第一、二級毒品所用之海洛因3包（合計毛重0.527公克、淨重0.169公克）、吸管3支、殘渣袋2包、分裝袋89只、海洛因12包（合計淨重2.25公克）、甲基安非他命1包（淨重1.23公克、驗餘淨重1.213公克）扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符。復按，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此有最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。本件被告有如事實欄所載毒品前科情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。參諸前開說明，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應逕行追訴處罰。雖被告於本院辯稱96年11月27日那天確實是二種毒品混合施用，請求從輕發落等語。惟查被告於原審已陳明二種毒品，時而單獨，時而混合施用（見原審卷第36頁），偵察中更指出查獲（27日）前一日及11月26日、晚上8點在家中以1、2級毒品混合施用（見毒偵字第9651號卷第32頁），迨本院審理時忽改稱係混合施用無非企求適用想向競合從重處斷而邀得輕典，所辯尚無足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及二次同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告係於96年10月21日14時許同時施用海洛因及安非他命2種毒品，應屬一施用行為而同時觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從1重之施用第1級毒品罪處斷，此部分公訴意旨謂上揭2罪間，因犯意各別，行為互異，而應予以分論併罰乙節，尚有未洽，附予敘明。被告有如事實一之㈠、㈢、㈣、㈤所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。被告所犯如附表所示三罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。原審以被告犯罪事證明確，本同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款併審酌被告前因施用毒品，獲不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑1年8月，以示懲儆。又扣案之海洛因3包（合計毛重0.527公克、淨重0.169公克）、海洛因殘渣袋2只內之微量海洛因粉末、甲基安非他命1包（淨重1.23公克，驗餘淨重1.213公克）、海洛因12包（合計淨重2.25公克），分別係查獲之第一、二級毒品，有台北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局96年12月30日調科壹字第09623085470號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司96年12月12日濫用藥物檢驗報告各1紙為憑，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），及吸管3支、分裝袋89只，均係被告所有而分別供其施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。其認事用法均無不合，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年5月28日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官駱麗君中華民國97年5月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────────────┐│編號│罪名│宣告刑│├──┼───────┼─────────────────────────┤│1.│施用第一級毒品│處有期徒刑捌月，扣案之海洛因叁包（合計毛重零點伍貳│││，累犯。│柒公克、淨重零點壹陸玖公克）及海洛因殘渣袋貳只內之││││微量海洛因殘渣，均沒收銷燬之，包裝上開海洛因之外包││││裝袋伍只及吸管參支、分裝袋捌拾玖只，均沒收。│││││├──┼───────┼─────────────────────────┤│2.│施用第二級毒品│處有期徒刑陸月，扣案之吸管參支、分裝袋捌拾玖只均沒│││，累犯。│收。│││││├──┼───────┼─────────────────────────┤│3.│施用第一級毒品│處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹拾貳包（合計淨重貳點│││，累犯。│貳伍公克）、甲基安非他命壹包（淨重壹點貳參公克、驗││││餘淨重壹點貳壹參公克），均沒收銷燬之，包裝上開海洛││││因及甲基安非他命之外包裝袋壹拾參只沒收。│││││└──┴───────┴─────────────────────────┘