裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴緝字第112號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣桃園地方法院刑事判決93年度訴緝字第112號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○男37歲選任辯護人施小凡律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第3770號），本院判決如下：
主文丁○○共同未經許可，擅自經營槓桿交易商，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、丁○○前因違反外匯管制條例等案件，經台灣新竹地方法院於民國84年10月27日以84年度易字第958號刑事判決判處有期徒刑6月，併科罰金10萬銀元確定，於86年11月13日執行完畢（構成累犯）。詎料不知悔改，於87年間，與乙○○（已另案判決確定），共同設立位於桃園縣桃園市○○路○號
2樓之「鑫鑽國際投資顧問股份有限公司」（以下簡稱鑫鑽公司），由乙○○擔任鑫鑽公司董事兼總經理，丁○○則擔任鑫鑽公司董事兼經理，二人明知鑫鑽公司之登記營業項目為：「一、投資顧問業務。二、企業經營管理顧問業務。」，並未包括經營俗稱「外匯保證金交易」之以買賣國外貨幣為標的之槓桿保證金契約交易業務，且該公司未經財政部證券及期貨管理委員會之許可，不得從事經營槓桿保證金契約交易之槓桿交易商業務，竟基於共同犯意之聯絡，未經許可即自87年8月底起，擅自在鑫鑽公司上址經營該公司登記範圍以外之槓桿交易商業務，而從事「外匯保證金交易」之槓桿保證金契約交易業務，並僱用不知情之 陳志忠 、 顏艾羚 、甲○○、丙○○及其他不詳姓名之員工等人分別在該公司擔任營業主任、業務助理及營業員，對外招攬不特定人參與外匯保證金交易，每一客戶於開戶時需繳納新台幣108萬元或美元32000元之保證金予鑫鑽公司，其後即經由鑫鑽公司之營業人員下單買賣日圓及英鎊等外國貨幣，每次下單買賣以美金「一口」（即美金8000元）為計算本位，鑫鑽公司營業人員接受客戶之下單買賣後，即經由香港、澳門、加拿大等地之不詳名稱公司，以不詳帳號，向當地銀行詢價及集體下單之方式，在國外外幣買賣市場，以美金為本位，操作買賣英磅、日幣等外幣，從事不同幣別之即期或遠期外匯交易，而依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於當日或到期前結算買賣差價，計算客戶盈虧，客戶如有虧損即由保證金內扣抵，如客戶之保證金額僅剩新台幣23萬元時，則須加以補足，否則鑫鑽公司將強迫平倉，停止該投資人之外幣交易，每名客戶完成買賣一筆外幣交易（即每口交易），鑫鑽公司另抽取美金80元之佣金牟利，至87年10月下旬鑫鑽公司就此之營業額已達390餘口，約美金310餘萬元（折合新台幣約
1億餘萬元），所賺取之佣金約美金3萬餘元，嗣於87年10月29日為法務部調查局桃園縣調查站當場查獲，並扣得鑫鑽公司所有如附表所示之物品。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○雖不否認鑫鑽公司有進行外匯保證金契約交易之槓桿交易商業務等情，惟矢口否認前開犯行，辯稱伊並不是鑫鑽公司的董事，伊只是受僱於乙○○，伊並沒有經營槓桿交易商業務云云。惟查，證人乙○○於本院審理時證稱略以：渠雖係鑫鑽公司的總經理及負責人，但是實際負責鑫鑽公司各項業務運作是被告，被告在鑫鑽公司擔任經理職務，也有投資鑫鑽公司，經營的部分都是被告在負責，我只是負責出錢，客戶在公司開戶的時候，要繳交新台幣108萬元或是32000美元，被告從公司成立到被調查局檢舉，這段時間被告都在公司擔任經理，鑫鑽公司的董事及監察人都是自願出任的，當初也是我與被告二人主動提起要成立鑫鑽公司，鑫鑽公司的業務規劃及執行都是由被告負責，鑫鑽公司委任買賣契約書的契約條款是被告擬定的等語（參本院94年5月5日審判筆錄），核與證人即鑫鑽公司員工陳志忠、顏艾玲、甲○○於偵訊及台灣高等法院審理時所證述之情節相符（87年度偵字第17074號卷第9頁反面至第11頁、第28頁反面，89年度偵字第345號卷第4至6頁、第10、第11頁，台灣高等法院88年度上訴字第31378號卷第38頁、73頁、99頁），並有扣案如附表所示之公司簡介、暫收款憑單及提存指令、外匯走勢圖、客戶保證書、客戶之買單、賣單、及交易損益表等物品，及公司執照、營利事業登記證等影本，暨經濟部中部辦公室88年9月30日經八八中辦三字第142501號函附之鑫鑽公司設立登記事項卡等資料影本可稽，再者，本院依職權調閱前開扣案物品，鑫鑽公司客戶買賣單上之經辦、審核欄大多有被告「丁○○」之印文於其上，被告丁○○亦於本院審理時坦承該印章均係伊親自或授權他人所蓋（參本院94年5月5日審判筆錄），被告確有於鑫鑽公司經營外匯保證金業務無誤，被告前開辯解顯不足採。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按期貨交易法第3條第1項第4款所規定槓桿保證金交易，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，而所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益、不重視交易相對人之信用等期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，業經財政部證券暨期貨管理委員會86年10月6日（86）台財證（五）第5656
0號函、及87年5月26日（87）臺財證七第33672號函敘述甚明（參台灣高等法院88年度上訴字第3137號第84至88頁）；又依鑫鑽公司與客戶間所簽訂之契約條款第四條及第五條分別明訂「四、乙方（即客戶）應於訂立本合約時與甲方（即鑫鑽公司）開立一交易帳戶，並由甲方授予一會員編號。乙方並應於訂立本合約時（或甲方另行同意之日期）給付甲方等值美金三萬二千元整之新台幣（匯率由甲、乙方另定之）以為乙方透過甲方為外匯交易之擔保金。」、「五、乙方同意，外匯交易得由甲方透過下列方式為之：㈠甲方與國內外匯指定銀行或國外外匯經紀商開立屬於甲方之外匯交易帳戶，因該帳戶所產生之保證金或損益均歸甲方承擔。㈡因外匯交易而生之盈虧，依乙方之擔保金由乙方比例承擔，甲方因之所為之計算，除非有明顯之錯誤者，對乙方有拘束之效力。㈢乙方得於每日交易結算後通知甲方是否領回存於甲方之擔保金，惟乙方如擬於次日進行交易者，須於交易前依甲方之要求繳交足額之擔保金。」，依前開契約條款所示，鑫鑽公司係從事外匯保證金之槓桿交易商業務無誤；再者，經營槓桿保證金契約交易之事業，即係期貨交易法第80條所稱之槓桿交易商，復為期貨交易法施行細則第4條所明定；被告未經許可，即擅自經營外匯保證金交易業務，自屬擅自經營槓桿交易商無疑，是被告之犯行已洵堪認定。
四、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第4款之罪。被告所犯上開罪行，本身即含有反復為之之繼續性質，為單純一罪。被告與鑫鑽公司董事兼總經理乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。被告前因違反外匯管制條例等案件，經台灣新竹地方法院於84年10月27日以84年度易字第958號刑事判決判處有期徒刑6月，併科罰金10萬銀元確定，於86年11月13日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表
1份附卷可稽，被告於前開刑之執行完畢5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、扣案如附表所示之物品，其中編號之⑫鑫鑽公司公司執照及營利事業登記證影本顯然與被告之犯行無關，至於其餘編號①至⑪之物品，雖為被告等犯罪所用之物，然均屬鑫鑽公司所有，而非被告及共犯乙○○個人所有，自均不得宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、期貨交易法第112條第4款，刑法第11條前段、第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰到庭執行職務。
中華民國94年5月19日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官邱滋杉法官周炳全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳夏施中華民國94年5月25日附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│名稱及數量│├──┼───────────────────────┤│①│公司簡介一本│├──┼───────────────────────┤│②│交易損益表一冊│├──┼───────────────────────┤│③│暫收款憑單暨提存指令一冊│├──┼───────────────────────┤│④│自然法則進出場策略紀錄表一冊│├──┼───────────────────────┤│⑤│外匯走勢圖表紀錄一冊│├──┼───────────────────────┤│⑥│客戶資料表一冊│├──┼───────────────────────┤│⑦│（客戶）保證書七張│├──┼───────────────────────┤│⑧│投資顧問契約書一冊│├──┼───────────────────────┤│⑨│買單、暫收款憑單暨提存指令、交易損益表各三份│├──┼───────────────────────┤│⑩│買單一冊│├──┼───────────────────────┤│⑪│賣單一冊│├──┼───────────────────────┤│⑫│公司執照、營利事業登記證影本各一份│└──┴───────────────────────┘