裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2597號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：傷害致重傷
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2597號上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊志航律師上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1963號中華民國96年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第12735號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之長柄鐵鎚壹支沒收。
事實
一、甲○○先於民國96年5月19日上午8時起迄12時止在臺中市○○○○路某工地與友人共飲6瓶保力達飲料，復接續自當日下午13時30分許起在臺中市○○區○○○路○段與向上路交岔口附近 張秀盈 所經營之「阿鴻檳榔攤」內飲用多量啤酒及高粱酒。隨即在店內與偶然相遇之丙○○對奕（下棋），約於當日下午3時許，由於彼此就棋子相讓問題起爭執，相互揪扭，甲○○先基於普通傷害犯意，持酒瓶擊打丙○○身體，旋即自覺理屈，先為致歉，惟丙○○不予接受，亦徒手還擊相抗（雙方均未成傷），甲○○見丙○○無意妥協，適因心智機能受體內酒精影響，已顯著減低辨識行為違法及依辨識而為行為之能力，情緒迅即激動不能自抑，明知持鐵鎚朝他人頭部猛力敲擊，足以奪人生命，竟憤而變更普通傷害犯意為殺人犯意，迅即奔至店外持其所有置於機車腳踏板處之長柄鐵鎚（木質把柄長58cm、鐵質部分一端為圓狀錘頭，另一端為羊角狀拔釘爪，俗稱羊角鎚，錘頭直徑2.6cm、鐵質部分總長度14cm）1支前來店內，猛力朝丙○○頭部接續敲擊3下，致使丙○○因而受有顱骨開放性骨折併顱骨嵌入腦（左大腦）、腦及腦漿迸出、頭皮撕裂傷3處（5×5cm、3×3cm、2×2cm）、挫傷性腦出血、蜘蛛膜下腔出血、靜脈竇破裂大量出血、惡性腦水腫之傷害，丙○○受創後即倒臥於現場，事後，甲○○亦癱坐在店內沙發旁之地上。倖經張秀盈緊急電召救護車將丙○○送至林新醫院救治，經緊急手術治療後，始免於死亡（迄於96年11月26日仍遺有不能言語之障礙、失智及水腦等情況）。嗣經警據報前往現場處理，扣得甲○○持以行兇之鐵鎚1支，並於當日下午17時48分許對甲○○檢測其呼氣酒精濃度數值為0.46mg/l，而查獲上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案證人張秀盈、 簡明源 於警詢時及檢察官偵訊中就被告犯罪事實之陳述，被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人於原審及本院審理時俱不爭執其證據能力，經核上開證人之陳述作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為本案之證據。
二、訊據被告對於其於案發當日先在上午8時起迄12時止在臺中市○○○○路某工地與友人共飲6瓶保力達飲料，復接續自當日下午13時30分許迄15時許在張秀盈所經營之「阿鴻檳榔攤」飲用啤酒及高粱酒，及被害人丙○○（下稱被害人）於前開時、地因頭部受鐵鎚擊打致顱骨開放性骨折併顱骨嵌入腦（左大腦）、腦及腦漿迸出、頭皮撕裂傷3處（5×5cm、3×3cm、2×2cm）、挫傷性腦出血、蜘蛛膜下腔出血、靜脈竇破裂大量出血、惡性腦水腫之傷害，經救治免於死亡等情，固不為爭執，惟諉稱：伊當時酒醉，對於有無持鐵鎚敲擊被害人頭部等節，均不知情云云。經查：㈠被告在前開時、地，因酒後與被害人對奕起衝突，彼此揪扭，被告先持酒瓶毆打被害人，旋即向被害人致歉，但被害人不予接受，即徒手還擊，被告因見被害不願妥協，即奔至店外機車踏板上持其所有之長柄鐵槌1支前來，乃朝被害人頭部猛力敲擊多次等情，已分據現場目擊證人張秀盈於96年5月19日警詢時證述：「當事人（指被告及被害人）雙方當時在阿鴻檳榔攤內下棋起了爭執，為了誰讓誰的問題就打起架來」、「．．．甲○○拿酒瓶打丙○○，還向丙○○道歉，丙○○又還手打甲○○，．．．當我再轉身看到時，甲○○已拿了一支大榔頭（通稱「鐵鎚」）往丙○○的頭上狂猛打下去了」、「我看到時甲○○已經拿大榔頭就往丙○○頭上猛打下去了」等語（見警卷第11頁）；而於同月29日檢察官偵訊時結證：「．．．我在看他們2人玩象棋，當時都很安靜，但之後我聽到有人說：叫你讓你不讓，之後2人即扭打成一塊，我看見甲○○拿玻璃罐（指酒瓶）向丙○○打過去，因為當時2人都有喝一些酒。之後看見甲○○有跟對方說對不起，但是丙○○不接受，我就看見甲○○即拿長長木棍往丙○○的頭敲過去，之後在警局我才知道那是榔頭，當時我就嚇到了，馬上報警處理」、「（指被告）來的時候，他先喝酒並聊天，之後我才看見他們在下棋，氣氛很安靜，當時他們下棋的時間很久，甲○○在下棋前的確有買3瓶啤酒，甲○○跟簡明源也有喝酒，當時我看到他們都喝完了，之後才發生爭執的」等語（見96年度偵字第12735號偵查卷第20~21頁）。再目擊證人簡明源於96年5月19日警詢時證述：「是甲○○先動手傷害丙○○」、「甲○○先徒手毆打丙○○，後來跑到他的機車上拿了一支大榔頭就往丙○○的身上及頭上狂猛打下去」、「．．．甲○○就像在打畜牲一樣的在打丙○○．．．」等語（見警卷第14頁）；而於同月29日檢察官偵訊時結證：「我當時看見他們在下棋，但之後就爭吵起來了，隨即
2人便打架了，甲○○衝到外面機車處拿照片所示的榔頭跟丙○○打起來，拿榔頭敲打丙○○頭部，至於打幾下我不清楚」、「．．．甲○○來的時候即有喝酒，到達時又跟我喝酒，之後才下棋，時間為1個多鐘頭」等語明確在卷（見第12735號偵查卷第20~21頁），並有卷附警方拍攝之現場照片14張可稽（見警卷第30~36頁），復經警於當場查扣被告所有，沾有血跡之木柄鐵鎚1支可證。㈡被害人經被告持鐵槌敲擊頭部後，因而受有顱骨開放性骨折併顱骨嵌入腦（左大腦）、腦及腦漿迸出、頭皮撕裂傷3處（5×5cm、3×3cm、2×2cm）、挫傷性腦出血、蜘蛛膜下腔出血、靜脈竇破裂大量出血、惡性腦水腫等傷害，經護送至林新醫院救治，緊急手術治療後，始免於死亡，惟經多次治療後，迄於96年11月26日仍遺有不能言語之障礙、失智（意識不能溝通）及水腦等情況，有卷附林新醫院96年5月20日出具之診斷證明書1份（見偵查卷第24頁）、林新醫院96年7月6日 林醫仁 字第0960000296號函1紙（見原審卷第57頁）及林新醫院96年11月26日出具之診斷證明書1紙可稽。㈢揆之上開事證情況，足認被告確有於酒後在前開時、地，持扣案之鐵鎚1支朝被害人頭部接續猛力敲擊3次無訛。
二、本案被告固辯稱：伊在著手犯行時，已因酒醉而對於一切情形均不清楚云云。查：㈠被告於案發後，經警於當日17時48分檢測其呼氣之酒精濃度數值為0.46mg/l（相當於血液中酒精濃度值約為92mg/dl，即0.092%），有被告酒精濃度測試數據單在卷可憑（見警卷第25頁）。再者，因人體之代謝作用，血液中酒精濃度通常每小時下降10~20mg/dl，則依被告案發後檢測之酒精數值，依一般人之代謝作用，其於15時許，體內之酒精濃度約為0.60~0.74mg/L（相當於血液中酒精濃度值約為120~148mg/dl，即0.12~0.148%），有法務部法醫研究所96年11月22日法醫毒字第0960004991號函在卷可參。㈡按血液中酒精濃度對人體與心理行為（行為表現）之影響，固已據學者研究得出一般人之平均反應（行為表現）情形，例如：如血液中酒精濃度（BAC）達0.10%以上，不滿0.15%時，有說話含糊不清、腳步不穩、平衡感與判斷力障礙度升高現象，惟個人精神受影響程度與血液中酒精濃度（BAC）之關係，很難以一般人之平均反應加以確定（參照本院卷附國立臺灣大學醫學院96年12月13日校附醫秘字第0960214900號函附酒精濃度值與行為表現之醫理見解分析意見）。
準此以論，本案依上開目擊證人張秀盈、簡明源證述情節，被告於酒後尚能冷靜與被害人對奕片刻，且爭論讓子，並於毆打被害人後仍自覺理屈，先為致歉，其於被害人無意妥協，彼此對抗態勢加劇後，又能記憶並研判取其置於機車上之長柄鐵鎚1支以攻擊被害人等情況，足認被告於著手行為時，對於外界事務之知覺理會及判斷能力，尚未全然喪失甚明。惟依據證人即到場處理員警 王志浩 於96年7月24日原審審理時所證：伊於下午4時16分許到場處理時，被告癱坐在現場沙發旁之地上，經伊詢問基本年籍資料，他有回應，但是回應都是很不清楚，不知在講什麼，聽不懂，對於案情並未回答，經伊及其他警員合力架上警車，被告無法行走，回到派出所，先讓被告休息，被告就有嘔吐的狀況，嘔吐完畢之後，稍較清醒後，再開始對被告作酒測；當時被告並非泥醉睡著叫不醒，而是酒醉意識模糊，被告受詢問時，精神狀態不好，都閉著眼睛，沒有回應，癱坐在那邊等語（見原審卷第63~67頁）。又案發後，經警到場搜證時，被告的確雙膝跪坐地上，全身癱軟無力，彎身垂頭面地，經警扶起被告頭部時，其雙眼仍閉著等情形，復有員警拍攝之現場照片2幀在卷可稽（見警卷第35~36頁）。參酌被告行為時之酒精濃度值約為0.60~0.74mg/L（相當於血液中酒精濃度值約為120~148mg/dl）即0.12~0.148%，依一般人平均之行為表現情形，已有說話含糊不清、腳步不穩、平衡感與判斷力障礙度升高現象。再徵之證人即到場處理員警王志浩證述之目擊情況及卷附照片所示被告案發後身體現況，堪認被告於行為之際，雖尚未處於完全不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力狀態，但已顯著減低其辨識行為違法及依辨識而為行為之能力之程度，要屬無疑。
三、按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，而被害人受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦可供認定有無殺意之參考（最高法院18年上字第1309號、20年上字第718號判例參照）。再者，行為人主觀上對其行為導致之結果已有認識，進而決意實施之，以實現意欲之結果，即屬故意行為。查腦部為人體之中樞神經系統，乃維繫生命之重要器官，持鐵鎚猛力敲擊頭部，將可能造成顱骨破裂，創傷腦組織，而發生死亡之結果，乃一般人具備之通識，被告係一心智健全之成年人，當無不知之理。再被告持以敲擊被害人頭部之長柄鐵鎚（俗稱羊角鎚），其木質把柄長58cm，鐵質圓狀錘頭直徑2.6cm，另一端為羊角狀拔釘爪，鐵質部分總長度14cm等情，已據本院勘驗屬實在卷（見本院97年1月22日審理筆錄，實物照片如警卷第30~31頁所示）。衡其構造及功能乃用以敲擊之器具，長柄復易於施力，由正值壯年之被告持以猛力敲擊被害人頭顱，必然致使顱骨破碎，此稽之卷附上開林新醫院出具之被害人診斷書所載傷勢情形可明。再參之證人簡明源已證稱：被告下手攻擊被害人時，狀如打畜牲一般等情在卷，而被害人受害後即倒臥血泊之中，並有卷附現場照片可憑（見警卷第32~33頁），顯見被告敲擊時，用力甚猛，殺意至堅。綜上事證情況，被告原持酒瓶擊打丙○○身體時，固係基於傷害之犯意，但其進而持鐵鎚敲擊被害人頭部時，已認識其行為足以奪人生命，仍執意為之，且猛力接續對被害人敲擊3下，迄被害人倒地始罷手，足認其有置被害人於死之決意，已變更原普通傷害犯意為殺人之犯意甚明。又被告所實行之手段，在客觀上亦以足以使人喪失生命，僅因被害人經救治而倖免於死亡，是以被告行為自該當於殺人未遂，要無疑義。被告辯解其行為時已無意識云云，核與事證不符，委難採取。綜上所述，被告殺人未遂犯行之事證明確，足以認定，自應依法論科。
四、查被告已著手於殺人行為之實施，惟未發生死亡之結果，其犯罪行為尚屬未遂。核其所為，係犯刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪。又被告已著手於殺人行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。復按刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。故如行為人於尚未飲酒之先，已有犯罪之故意，其所以飲酒至醉，實欲憑藉酒力以增加其犯罪之勇氣者，固不問其犯罪時之精神狀態如何，均應依法處罰。假使行為人於飲酒之初，並無犯罪之意圖，祇因偶然飲酒至醉，以致減低辨識行為違法及依辨識而為行為之能力，而陷於犯罪，即難謂符合刑法第19條第3項之規定，而不得減輕其刑（最高法院28年上字第3816號判例意旨及最高法院94年度第14次刑事庭會議決議參照）。本案被告於行為之前，固有飲酒至醉之情事，但揆之被告於飲酒時，並無明知或可得預見將與被害人發生衝突，且欲置被害人於死之情事，並無刑法第19條第3項規定之情形，是以被告著手殺人未遂之行為時，既已處於顯著減低其辨識行為違法及依辨識而為行為之能力狀態，自應依刑法第19條第2項減輕其刑。
三、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於持鐵鎚敲擊被害人時，其犯意已由原來的傷害犯意變更為殺人犯意，原審判決認其係基於傷害犯意為之，而以傷害致重傷罪論處，認事用法均有未當。又被告行為時，已處於顯著減低其辨識行為違法及依辨識而為行為之能力狀態，原審未適用刑法第19條第2項之規定減刑其刑，容欠允洽。是以檢察官上訴指摘原審判決變更檢察官所起訴之殺人未遂罪名，而論處被告傷害致重傷罪為不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度及其犯罪之動機、手段及所生危害，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之長柄鐵鎚1支係被告所有，已據被告供承在卷，為本案犯罪所用之物，爰併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第19條第2項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國97年1月31日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。