裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第196號民事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上易字第196號上訴人乙○○訴訟代理人 吳萬春 律師複代理人戊○○被上訴人丙○○被上訴人甲○○共同訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
劉錦勳 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年5月8日臺灣南投地方法院96年訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於97年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人丙○○應向主管機關申請取得拆除執照後，將門牌號碼 南投縣 南投市○○路○○○號建物，如附圖乙圖所示坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地上編號B1（面積18.31平方公尺）、同段177-1地號土地上編號B2（面積20.41平方公尺）、同段444-25地號土地上編號B3（面積5平方公尺）及同段444-16地號土地上編號B4（面積0.56平方公尺）部分之建物拆除。
被上訴人丙○○及甲○○應同意會同上訴人向主管機關申請辦理法定空地分割，將門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號建物之法定空地留設在南投縣南投市○○段如附圖乙圖所示坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地上編號B1（面積18.31平方公尺）、同段177-1地號土地上編號B2（面積20.41平方公尺）、B5（面積0.28平方公尺）及同段444-25地號土地上編號B3（面積5平方公尺）土地上。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面於第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益之問題，除他造同意外，原則上不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但有第255條第1項第2款至第6款情形之一者，不在此限，同條但書定有明文。是訴之變更或追加，若依第255條第2款請求之基礎事實同一，若變更之訴與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號）。因其等前開變更後之新訴，與原訴均本於同一之原因基礎事實，其原訴所為之訴訟資料，復得為變更後之新訴所利用，依前開條文規定、其變更之訴，依法均無不合，亦應准許之。查上訴人於本院就附圖乙圖所示Ｂ4部分追加所有權之法律關係，並追加備位第一聲明與備位第二聲明請求，被上訴人雖不同意上訴人為備位聲明之追加，然經核與上訴人於原審起訴之事實尚屬同一，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。至關於上訴人先位聲明部分，較之上訴人於原審之聲明在陳述上雖略有不同，然係經本院闡明後，上訴人為因應本件系爭土地法定空地分割之行政程序，並使聲明更為明確可執行所致，自當予以准許。
乙、實體方面
壹、上訴人方面一上訴人起訴主張：
（一）被上訴人丙○○於民國（下同）79年間，在其所有坐落南投縣南投市○○段178-5、444-25地號及被上訴人甲○○所有坐落同段177-1地號土地上，興建門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）時，由於被上訴人丙○○未在房屋坐落基地內留設法定空地，因而向上訴人商借所有坐落同段444-16、444-26、446及447地號土地作為上開房屋之法定空地，致使上訴人所有上開土地在20％面積範圍內，只能留作「法定空地」使用，而不能作為建屋使用，對於上訴人之權益自有妨礙。
（二）上訴人為解決因出借己有土地作為系爭房屋之法定空地，致無法充分利用自己土地蓋建房屋之困擾，乃於95年3月7日邀同被上訴人2人在南投縣南投市調解委員會進行協調，被上訴人等表示系爭房屋使用上訴人所有上開444-16、444-26、446及447地號土地作為法定空地，就所留設法定空地之面積，願無條件拆除系爭房屋之部分，改將系爭房屋依法令應留設之法定空地留設在被上訴人自有之土地上，雙方並約定於95年3月24日會同前往現場勘查確認系爭房屋應拆除之範圍後，委請建築師向南投縣政府申請變更法定空地留設之地點，被上訴人丙○○依前開協議，即應於95年3月24日下午3點在系爭房屋現場協同會勘，以確認系爭房屋使用基地超出被上訴人所有前揭177-1、178-5及444-25地號土地合計面積80％部分（查系爭房屋坐落之土地編定為商業區，其建蔽率為80％，亦即應留設20％之土地不得建築使用，而系爭房屋坐落基地即前揭177-1、178-5及444-25地號土地之面積合計為220平方公尺，其法定空地面積計為44平方公尺），指定要保留及要拆除的範圍，並委由建築師辦理變更設計。詎被上訴人卻違背協議書約定，拒絕會勘房屋現場及委請建築師向南投縣政府申請變更法定空地地點之程序，上訴人為保權益，前向原審法院聲請調解，以資解決，亦因被上訴人仍拒絕依協議內容履行，上訴人不得已爰依契約關係及所有權之法律關係提起本件訴訟。
貳、被上訴人部分
一、被上訴人於原審則以
（一）被上訴人丙○○部分：系爭177-1、178-5、444-25地號3筆土地之面積合計為220平方公尺，故上開土地倘欲建築，其建築面積應為176平方公尺，而被上訴人所有系爭房屋之建築面積為209.37平方公尺，兩者差距為32.63平方公尺，非上訴人指稱之44平方公尺，合先敘明。上訴人起訴主張被上訴人應拆除部分建築物並與之協同向南投縣政府申請變更法定空地範圍之程序，惟未見說明其請求之法律依據為何？又「所謂向南投縣政府提出申請．．．」云云，此乃人民對政府之請求，此一請求，是否為人民之私法關係？能否由普通法院審理？亦請上訴人提起所憑之法律依據為何？按被上訴人興建系爭房屋之初，亦有經過上訴人同意，上訴人今之起訴，顯然違反「禁反言」原則，而構成「權利濫用」，是以上訴人之起訴，顯無保護之必要，應予駁回。
（二）被上訴人甲○○部分：被上訴人丙○○為被上訴人之父，當初被上訴人丙○○欲前往與上訴人協調時，被上訴人之夫 黃豫湘 僅係陪同一起前往，事前並未獲被告授權與上訴人為任何協議，上訴人所提出之協議書事後亦未獲被上訴人之追認；而參以協議書內容，並非日常生活所必需而為夫妻間當然代理之事項，從而被上訴人之夫以被上訴人代理人名義所簽署之協議對被上訴人並不生效力，上訴人以此協議書，向被上訴人請求偕同向南投縣政府提出申請云云，顯然無據。又侵害上訴人法定空地者，乃同案被上訴人丙○○，彼2人間之法律關係為何，恆與被上訴人無涉，上訴人併對被上訴人起訴，顯無理由。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）按民法第153條第2項規定「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立」，何謂「必要之點」？自應依契約之種類及其具體情形而定。一般而言，契約的內容可分「要素」、「常素」及「偶素」。所謂「要素」，即構成契約內容必要之要件也（例如：買賣契約之標的、價金）；所謂「常素」，即在通常情形雖構成契約的內容，惟若除去該內容，契約之性質亦不受影響（例如：瑕疵擔保責任）；所謂「偶素」，即通常雖非構成契約內容之法律事實，因當事人特以意思表示將其附加於契約內容者(例如：附條件或期限)。上述所謂「要素」，即為契約「必要之點」，所謂「常素」、「偶素」，則為「非必要之點」。
1、本件上訴人提起本件訟訴，其目的主要在於拆除被上訴人丙○○之房屋以歸還土地；所謂兩造間協議(見一審所整理不爭執事項三)，上訴人之目的亦係在確定被上訴人丙○○房屋佔領之面積以便日後拆除；倘若只確定「法定空地」，而未拆除被上訴人丙○○所有之房屋，對上訴人而言，其所有土地尚無法充分利用，可見上訴人之目的在於拆屋還地，而對被上訴人丙○○而言，所謂「法定空地」尚非重要，影響權益最鉅者，乃在於所有房屋遭拆除多少。從上可知，兩造間所謂協議，其必要之點在於被上訴人丙○○將被拆除多少房屋，以致上訴人能取回多少土地而充分利用。而本件兩造既然就契約「必要之點」尚未一致(因拆除面積、坐落地點尚未確定)，則所謂協議內容之契約尚未成立。
2、又所謂協議內容所載「雙方約定於95年3月24日下午3時會同，前往現場勘查…..」云云，依法，僅係「偶素」而已，於契約必要之點尚未一致、契約尚未成立時，根本無庸考慮，自無從拘束被上訴人。
（二）又被上訴人甲○○主張黃豫湘未獲授權，所謂協議內容未經追認，且所謂協議內容，並非日常生活所必需而為夫妻間當然代理之事項，從而所謂協議內容對被上訴人甲○○並不生效力；且與上訴人有糾紛者，係被上訴人丙○○，與被上訴人甲○○無涉，上訴人請求被上訴人甲○○應同意之，自無理由，併予敘明。
（三）本件據卷內土地使用權同意書表示，上訴人自始即同意被上訴人將其所有土地充作被上訴人房屋之法定空地，既然被上訴人以上訴人之土地充作法定空地，即表示被上訴人當時便在自己之土地上蓋滿房屋(否則以他人之土地充作法定空地，即無意義)，而被上訴人之房屋在重建時，亦將房屋蓋滿自己土地，迄今有多年，上訴人稱其每週返家未發覺云云，殊與常理有違。又據卷內89年間被上訴人丙○○所簽署之切結書(本審卷第12頁)所示，被上訴人同意房屋租賃期滿或任何時間停止租賃搬遷後始拆除建物，然被上訴人丙○○所有該房屋，目前仍出予他人使用。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人訴請被上訴人丙○○拆除系爭房屋如後附圖乙圖所示編號Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3、Ｂ4部分，為無理由，應予駁回。從而，其請求被上訴人丙○○應就系爭房屋，依前項房屋指定保留部分向主管機關申請變更設計，將「建築地點地號」變更為南投縣南投市○○段177-1、178-5及444-25地號土地（即原建築執照及使用執照所載「建築地點地號」原記載之南投縣南投市○○段444-26、444-16、446及447地號土地變更移除），及甲○○應同意被上訴人丙○○前項變更之申請等等，均無所據，應一併駁回。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明為：
一、先位聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人丙○○應向主管機關申請取得拆除執照後，將門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號建物，如附圖乙圖所示坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地上編號B1（面積18.31平方公尺）、同段177-1地號土地上編號B2（面積
20.41平方公尺）、同段444-25地號土地上編號B3（面積5平方公尺）及同段444-16地號土地上編號B4（面積0.56平方公尺）部分之建物拆除。
（三）被上訴人丙○○及甲○○應同意會同上訴人向主管機關申請辦理法定空地分割，將門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號建物之法定空地留設在南投縣南投市○○段如附圖乙圖所示坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地上編號B1（面積18.31平方公尺）、同段177-1地號土地上編號B2（面積20.41平方公尺）、B5（面積0.28平方公尺）及同段444-25地號土地上編號B3（面積5平方公尺）土地上。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、備位第一聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人丙○○應會同上訴人測量門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號建物，並指定應拆除面積44平方公尺建物的範圍，如被上訴人丙○○不為指定，由上訴人逕為指定。
（三）被上訴人丙○○應向主管機關申請並將門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號建物，如前項指定範圍及附圖乙圖所示坐落南投縣南投市○○段○○○○○○○號土地上編號B4(面積
0.56平方公尺)土地上之建物拆除。
（四）被上訴人丙○○及甲○○應同意及會同向主管機關申請辦理法定空地分割，將門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號建物之法定空地留設在第一項指定範圍內之土地上。
（五）第一審、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。
三、備位第二聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人丙○○應向主管機關申請取得拆除執照後，拆除門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號全部建物（建號2132）。
（三）第一審、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。
（四）聲明第一項部分，上訴人願供擔保宣告准予假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：
（一）上訴駁回。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實（見原審卷1第45頁、本院卷2第8頁）：
一、系爭房屋為被上訴人丙○○所有、南投縣南投市○○段178-5及444-25地號土地為被上訴人丙○○所有、南投縣南投市○○段○○○○○○號土地為被上訴人甲○○所有，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（原審卷第6至11頁、第15頁）。
二、被上訴人丙○○79年間興建系爭房屋時，上訴人出借當時為其所有坐落南投縣南投市○○段444-16、444-26、446及447地號土地作為系爭房屋之法定空地使用，有土地登記第二類謄本及使用執照申請書在卷可稽（原審卷第12至14頁、第17頁）。
三、89年間丙○○出具切結書願意拆遷房子，並以上訴人及被上訴人丙○○之父 唐嘉材 為見證人，切結書內容為「立切結書人丙○○，茲因本人於民國七十九年興建座落南投市○○里○○路○○○號房屋時因建築面積將基地座落南投市○○段446及447地號兩筆上地蓋滿未留法定空地，故借用兄長乙○○之土地（座落南投市○○段177-1、178-5、444-25、444-26、444-16）等5筆上地做為法定空地比。因目前立切結書人之房屋出租給他人，無法拆除，待租賃期滿或任何時間停止租賃搬遷後立切結書人願無條件拆除建物後面之部份（拆除之範圍南投段177-1地號拆除21平方公尺以上，同段178-5地號拆除22平方公尺以上）做為本人房屋之法定空地，歸還本人原向乙○○所借之南投段177-1地號等5筆上地，並辦理使用執照法定空地地號變更，口恐無憑、特立此書為證」（見本院卷1第12頁），被上訴人亦不爭執切結書為真正（本院卷2第7頁）。
四、被上訴人丙○○與被上訴人甲○○之夫黃豫湘與上訴人於95年3月7日簽立協議書，協議系爭房屋使用上訴人所有前揭444-16、444-26、446及447地號土地作為法定空地，就所留設法定空地之面積，願無條件拆除系爭房屋之部分，改將系爭房屋依法令應留設之法定空地留設在被上訴人自有之土地上，雙方並約定於95年3月24日下午3點會同前往現場勘查確認系爭房屋應拆除之範圍後，同時委由建築師向南投縣政府建管課申請變更法定空地比地號之程序，然被上訴人並未依協議內容履行，有協議書一份在卷（見原審卷第18頁）。
伍、得心證之理由本件之爭點厥為：⑴本件案件，普通法院是否有管轄權？⑵系爭協議書其契約之必要之點是否達成一致之意思表示？⑶針對協議書部分，黃豫湘（甲○○之夫黃豫湘）是否為有權代理甲○○簽訂該協議書？
（一）本件案件，普通法院是否有管轄權？被上訴人辯稱上訴人起訴主張被上訴人應拆除部分建築物並與之協同向南投縣政府申請變更法定空地範圍之程序，「所謂向南投縣政府提出申請．．．」云云，此乃人民對政府之請求，此一請求，是否為人民之私法關係？能否由普通法院審理？上訴人提起所憑之法律依據為何？云云，查本件上訴人係依據兩造間於95年3月7日所簽立之協議書及被上訴人丙○○89年間出具之切結書而請求被上訴人拆除系爭房屋超過被上訴人所有三筆土地面積合計百分之80部分，並向主管機關申請拆除執照及法定空地分割之一定行為，被上訴人是否有向主管機關申請拆除執照後拆屋之義務？是否有同意並會同上訴人辦法定空地分割之義務？是否應將法定空地留在自己土地上？兩造均有爭執，此係關於兩造間之私法上權利義務關係，上訴人之請求，並非因行政處分而發生，仍屬私法之範疇，應不能認係公法關係，仍有待普通法院審判，普通法院自有管轄權，被上訴人辯稱普通法院無管轄權云云，並無可採。
（二）協議書其契約之必要之點是否達成一致之意思表示？
１、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第153條定有明文。
２、系爭房屋屬被上訴人丙○○所有，是以有權拆除者為被上訴人丙○○甚明。被上訴人丙○○於89年間，即向上訴人承諾將於門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號房屋租期屆滿後:將拆除房屋『後面部分』其中177-1地號21平方公尺以上178-5地號22平方公尺以上，此有被上訴人所不爭執之切結書在卷可稽。惟因被上訴人丙○○並未依切結書內容履行，兩造始於95年3月7日聲請調解，並書立協議書，觀其內容，乃係延續89年間之切結書，而約定95年3月24日兩造於建物現場會勘確認應拆除之部分，參諸南投縣政府96年8月21日函覆本院，系爭房屋之使用執照，其建築基地為南投市○○段446、447、177-1、178-5、444-25、444-26、444-16地號等7筆土地，故該7筆土地業已納入前開使用執照一宗建築基地之管制（本院卷1第50頁），另證人即南投縣政府建管課派至本院作證之丁○○技士亦到院明確證稱：「目前房屋坐落的三筆土地，若沒有拆除地上建物的話，建蔽率會不夠，所以如果要讓上訴人的四筆土地可以申請建築執照的話，一定要將這四筆土地從原來的建案的建築基地中辦理法定空地分割出來，然後再將被上訴人所有的建物拆掉一部分，騰出法定空地的空間。」（本院卷1第79頁），可知自89年切結書迄95年協議書，上訴人之主要目的均係在請求被上訴人拆除系爭房屋之部分，以使79年間被上訴人丙○○建築系爭房屋時，借為法定空地之南投市○○段446、447、444-26、444-16地號等4筆土地，得以回復無建築管制之狀態，此點不論在切結書及協議書，兩造之意思均已合致無誤；次查依證人丁○○技士所證「（問；261號建物之房屋，如果只限縮於被上訴人的三筆土地，應留多少面積的法定空地？）答：應該留這三筆土地面積合計的百分之二十。」（本院卷1第79頁），而被上訴人所有三筆土地合計為220平方公尺，其百分之20為44平方公尺，有土地登記謄本及附圖甲圖可稽，而再依證人丁○○所證：「（問：從系爭建物之檔案是否能看出原先法定空地係留在三筆土地的後面？）答：可以，確實是留在該三筆土地的後面，騎樓的地是留在前面，留在後面的法定空地的面積就是佔三筆土地基地面積的百分之20。從建造執照的圖說可看出當時的基地只有177-1、178-5、444-25，本來只有這三筆，後來才又辦理變更設計。」（本院卷2第80頁），證人丁○○並提出申請建造執照圖說一份附卷（本院卷2第83頁），依證人丁○○所證及系爭房屋申請建造執照圖說可知，系爭房屋原先之法定空地確係留於房屋後方，且依本院至現場勘驗結果，系爭房屋目前租賃予服裝店，店面面對南投市○○路，後面則銜接上訴人所有之土地，有勘驗筆錄及略圖一份在卷（本院卷1第125、126頁），是以依切結書所載拆除後面部分對上訴人丙○○而言，當屬有利，綜上，由切結書、協議書及系爭房屋申請建造執照圖說對照以觀，被上訴人丙○○應拆除之部分亦屬明確，是以並無被上訴人所指就契約必要之點尚未一致之情形。
３、被上訴人雖以丙○○所簽署之切結書係表示，被上訴人同意房屋租賃期滿或任何時間停止租賃搬遷後始拆除建物，然被上訴人丙○○所有該房屋，目前仍出租予他人使用，故尚毋須返還云云，然查系爭協議書既係簽立在切結書之後，且簽立協議書人為拆除義務人丙○○，依協議書所載「雙方並約定於95年3月24日下午3點會同前往現場勘查確認系爭房屋應拆除之範圍後，『同時』委由建築師向南投縣政府建管課申請變更法定空地比地號之程序」，而依證人丁○○所證；「（問：要申請法定空地分割之前是否要將超過百分之八十部分之建物拆掉？）答：要，因為拆除只要書面審查，他們要拆除的話要先向縣政府提出拆除申請，取得拆除執照，且要有圖面說明拆除建物的那一部分，經過我們同意後，建物所有權人就可自行拆除。（問：本案應先確定拆除範圍後，由建物所有權人提出拆除申請，取得拆除執照後，將超過百分之80的建物拆除，才由七筆土地的全部所有權人提出法定空地分割申請？）答：是的。」（本院卷1第79頁背面）堪認要辦法定空地分割或變更之前，拆除系爭房屋超過百分之八十部分乃係必要之舉動，是以被上訴人既已在協議書同意兩造前往現場勘查確認系爭房屋應拆除之範圍後，『同時』委由建築師向南投縣政府建管課申請變更法定空地比地號之程序等情，則為使變更法定空地比地號之程序得以順利進行，被上訴人丙○○當須立即拆除系爭房屋超過被上訴人所有三筆土地面積百分之八十之部分，況系爭協議書之後加第2點亦載明「如有拆除費用...由丙○○及甲○○負擔」，益證簽協議書之時，被上訴人丙○○確已同意立即拆除，是以系爭協議書就被上訴人履行期之約定已排除89年切結書之內容，上訴人徒持切結書以系爭房屋，目前仍出租予他人使用，故毋須拆除云云置辯，誠非可採，應認被上訴人之履行期限業已屆至。
４、被上訴人復以上訴人既出具土地使用權同意書，即表示上訴人自始即同意將其所有土地充作被上訴人房屋之法定空地，自不得反悔，要求收回土地云云，然兩造既已簽立協議書，即表示兩造有終止土地使用借貸契約之合意，則上訴人本於此協議書而為請求，自屬正當。至附圖乙圖之Ｂ4部分雖係座落於上訴人所有之南投市○○段○○○○○○○號土地上，而非屬系爭房屋超過座落基地南投市○○段178-
5、444-25及177-1地號合計面積百分之80之部分，然兩造於簽立切結書、協議書時，上訴人為使南投市○○段446、447、444-26、444-16地號等4筆土地，回復無建築管制之狀態，而請求被上訴人丙○○拆除系爭房屋之部分，當含有終止土地借貸關係之意，而兩造亦合意終止借用關係，附圖乙圖之Ｂ4部分既亦屬系爭房屋之一部分，而占用到上訴人所有之土地，則上訴人就此附圖乙圖之Ｂ4部分一併依所有權之法律關係，主張被上訴人丙○○無權占有，而應一併拆除，亦屬有理。
（三）針對協議書部分，黃豫湘（甲○○之夫黃豫湘）是否為有權代理甲○○簽訂該協議書？
１、被上訴人甲○○主張黃豫湘未獲授權，所謂協議內容未經追認，且所謂協議內容，並非日常生活所必需而為夫妻間當然代理之事項，從而所謂協議內容對被上訴人甲○○並不生效力云云，然查系爭協議書之內容雖非日常生活所必需而為夫妻間當然代理之事項，然甲○○與黃豫湘既係夫妻（本院卷1第95頁背面），黃豫湘復陪同岳父丙○○共赴南投市調解委員會與上訴人調解，當知係協調系爭房屋及座落基地之事宜，黃豫湘既在岳父丙○○面前，以「甲○○代理人黃豫湘」之名簽立於系爭協議書上，當應有受甲○○之授權代理處理相關系爭房屋及座落基地之事宜，且被上訴人於原審亦自承其父親丙○○與其先生黃豫湘與上訴人簽訂協議書回來後，渠有看過等語（原審卷第27頁），倘被上訴人甲○○未授權其夫黃豫湘參與系爭協議，何以自簽立協議書之95年3月7日迄本件起訴96年1月25日，均未見被上訴人甲○○主張其夫黃豫湘所為代理行為未得其同意，足徵訴外人黃豫湘所為代理行為確曾得到被上訴人甲○○之授權，於本案中始空言否認授權，核屬推卸之詞，委無足採。
２、被上訴人甲○○復以與上訴人有糾紛者，係被上訴人丙○○，與被上訴人甲○○無涉，上訴人請求被上訴人甲○○應同意之，自無理由云云，然查兩造簽立切結書、協議書之目的係為南投市○○段446、447、444-26、444-16地號等4筆土地，得以回復無建築管制之狀態，如為達此目的，勢須為系爭房屋之法定空地分割已如上述，而證人丁○○業已證述先要由拆除建物的建物本身所有權人提出申請拆除執照，拆除後，再由這宗建築基地上的全部七筆土地所有權人同時一起申請法定空地的分割才可以等語（本院卷1第79頁背面），被上訴人甲○○既係南投市○○段○○○○○○號土地之所有權人，則上訴人自有一併訴請被上訴人甲○○同意配合辦理法定空地分割之必要。
（四）綜上，附圖乙圖B1、B2、B3及空地B4部分合計44平方公尺，符合證人丁○○所證為使南投縣南投市○○段444-16、444-26、446及447地號土地能自系爭房屋之基地中分割出來，被上訴人二人所有三筆土地應留百分之20空地之需求，又附圖乙圖B4部分為無權占用已如上述，是以上訴人訴請⑴被上訴人丙○○應向主管機關申請取得拆除執照後，將門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號建物，如附圖乙圖所示坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地上編號B1（面積18.31平方公尺）、同段177-1地號土地上編號B2（
面積20.41平方公尺）、同段444-25地號土地上編號B3（面積5平方公尺）及同段444-16地號土地上編號B4（面積
0.56平方公尺）部分之建物拆除。⑵被上訴人丙○○及甲○○應同意會同上訴人向主管機關申請辦理法定空地分割，將門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號建物之法定空地留設在南投縣南投市○○段如附圖乙圖所示坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地上編號B1（面積18.31平方公尺）、同段177-1地號土地上編號B2（面積20.41平方公尺）、B5（面積0.28平方公尺）及同段444-25地號土地上編號B3（面積5平方公尺）土地上。核屬有據，應予准許。
陸、綜上所述，上訴人主張被上訴人丙○○系爭房屋之法定空地應留於被上訴人二人自己所有之土地上，故依兩造間之協議，上訴人有拆除系爭房屋部分之必要為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於契約及所有權之法律關係，請求⑴被上訴人丙○○應向主管機關申請取得拆除執照後，將門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號建物，如附圖乙圖所示坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地上編號B1（面積
18.31平方公尺）、同段177-1地號土地上編號B2（面積20.41平方公尺）、同段444-25地號土地上編號B3（面積5平方公尺）及同段444-16地號土地上編號B4（面積0.56平方公尺）部分之建物拆除。⑵被上訴人丙○○及甲○○應同意會同上訴人向主管機關申請辦理法定空地分割，將門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號建物之法定空地留設在南投縣南投市○○段如附圖乙圖所示坐落南投縣南投市○○段○○○○○○號土地上編號B1（面積18.31平方公尺）、同段177-1地號土地上編號B2（面積20.41平方公尺）、B5（面積0.28平方公尺）及同段444-25地號土地上編號B3（面積5平方公尺）土地上。為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。
柒、本件上訴人之先位聲明既經本院准許，自毋庸再就備位聲明部分再予審究，又本件事證已明，兩造其餘攻擊及防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年1月31日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官洪麗華中華民國97年1月31日
Ａ