裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第390號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第390號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官被告孫青雨上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度易字第547號，中華民國100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第24551號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
孫青雨共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案破壞剪肆支均沒收。
事實
一、孫青雨綽號「魚仔」（臺語）前因⑴違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院以94年訴字第814號判決分別判處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑1年確定；⑵違反毒品危害防制條例，經同法院以94年訴字第904號判決判處有期徒刑2年，不服提起上訴，經本院以94年度上訴字第2476號判決駁回其上訴確定。上開⑴、⑵案件，經本院以94年聲字第1467號刑事裁定定應執行有期徒刑3年，嗣經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1234號裁定，分別減刑並定應執行有期徒刑2年5月，於民國97年2月27日假釋出監付保護管束，並於97年9月2日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。竟不知悔悟，與 廖明哲 （業經臺灣宜蘭地方法院另案判處罪刑確定）共同於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年5月21日凌晨2時47分許，由廖明哲駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載孫青雨，進入宜蘭縣宜蘭市○○路84之2號「美麗皇家」社區大樓地下室內，由孫青雨持客觀上足以對人身安全構成威脅且具有危險性，可供兇器使用之破壞剪，將該處之電纜線（約90臺斤）裁斷後，再搬運至上開自小客車之行李箱內，合力竊取電纜線得手。嗣於得手後欲離開之際，因「美麗皇家」社區大樓住戶 李嘉慧 以異常停電為由，報警處理，為到場處理之警員當場逮獲廖明哲，並在上開自用小客車上扣得竊得之電纜線2捆及孫青雨所有供犯罪所用及預備供犯罪所用之破壞剪4支(扣於廖明哲竊盜案中)，孫青雨則趁隙逃逸。
二、案經李嘉慧訴請宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)證人廖明哲於本院證以：案發時，我跟被告孫青雨一起去那邊，他說要去找朋友，我開車載他去後，我就去買香煙，回來後，車上多了電纜線，我也不知道發生什麼事情。且案發當天未曾打電話給被告（本院卷第75、76頁），此與其於警詢中陳以：案發當天，我駕車搭載「 阿林仔 」（即被告）去「美麗皇家」社區，「阿林仔」叫我載他過去偷，遭警查扣之電纜線是「阿林仔」剪的，我當時坐在駕駛座上（警卷第
5、6反頁）不符，且廖明哲陳述之前於警詢、偵查中所陳屬實（本院卷第75頁），益見廖明哲於警詢供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明被告孫青雨犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之2規定，廖明哲之警詢筆錄得作為證據。
(二)被告爭執證人李嘉慧、 黃金坤 、 邱昇霆 、 游掌堡 、 游田源 警詢筆錄係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告表示不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故上開李嘉慧等人於警詢時所為之陳述，自不得作為本案認定事實存否之證據。
(三)按現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，且證人須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告雖爭執證人李嘉慧、游掌堡、邱昇霆、廖明哲、 陳正峰 等人偵訊筆錄之證據能力，然其等均於檢察官偵查時具結而為陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且邱昇霆、陳正峰均於原審傳喚到庭作證，廖明哲亦於本院到庭作證，已充分保障被告對質詰問權；另被告未聲請傳喚李嘉慧、游掌堡到庭作證，則上開李嘉慧等人偵訊中所為證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定自有證據能力。
(四)邱昇霆、陳正峰於原審法院所為證述；廖明哲於另案（原審法院99年度易字第296案件）、本院所為證述，均係於法官面前所為之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，該等證述應得作為證據。
(五)另以下所引卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、訊據被告對於其綽號為「魚仔」，案發當天稍早乘坐廖明哲駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車離開邱昇霆住處等情不諱，惟矢口否認有加重竊盜犯行，辯稱：伊沒有竊盜，陳正峰亦無法確認其為共同正犯云云。
三、然查：
(一)上開事實，業經證人即共同正犯廖明哲證稱：案發當天晚上，被告以0000000000號行動電話與我持用0000000000號行動電話聯絡，叫我去羅東中山東路找他，並要我駕駛LG-0113號自用小客到宜蘭案發現場偷剪電纜線，他用破壞剪去剪斷電纜線，以取得電纜線內部之紅銅，拿去舊貨商變賣賺取金錢。抵達後，我留在車上，「阿林仔」去偷剪電纜線，他將電纜線放在車子後行李箱內，扣案工具都是被告的。（得手後）被告看到警員欲上前盤查時，打開車門逃逸，我被警員查獲。之前我說是跟1位綽號「阿林仔」一起去，是因為我不知道被告本名，且以為我可以交保打算出去後再找他問清楚。之前偵查視訊時，螢幕很暗，被告頭髮也理掉，我也不知道被告被抓，所以，沒有認出來等情（警卷第5、8反、9頁、他262卷第26頁、聲羈卷第6正、反頁、偵2372卷第17、18頁、他677卷第92頁），核與證人即「美麗皇家」社區住戶李嘉慧證述：案發當天凌晨3時許，突然停電，但別棟還有電，我打電話報警，警員到中庭時有打電話叫我下去，我到中庭看到警員在追廖明哲（偵2372卷第52頁）；證人即警員陳正峰所述：勤務中心通報，我到社區只有李嘉慧那一棟沒有電，其他大樓都有電，我先將巡邏車停在地下室停車場出入口，下去察看，看到廖明哲駕駛紅色自小客車停在配電箱旁，準備要離開，副駕駛座還有1個人，我覺得可疑，上前盤查遭拒往停車場離開，因被巡邏車擋住，副駕駛座的人先開車門跑掉，廖明哲熄火下車也跑掉，我上前抓住廖明哲，並在副駕駛座查扣1支破壞剪，行李箱內有被偷的電纜線。因社區沒有監視器，我們調慈安橋頭的監視器，發現廖明哲駕駛車輛約在凌晨2時40分至50分間，繞進社區的畫面，但沒有出去的畫面（偵2372卷第51頁）大致相符。以廖明哲與被告相識僅2星期，業經廖明哲陳述在卷（聲羈卷第6反頁），且廖明哲於原審作證時，寧遭罰鍰也不願作證，有原審100年10月28日審判筆錄及臺灣宜蘭地方法院100年度易字第547號裁定存卷可參（原審卷第78、79、105頁），遲於本院始願作證，並當庭表示與被告未曾吵過架（本院卷第75頁），足見廖明哲與被告間彼此間應無仇恨；且李嘉慧、陳正峰與被告亦不相識，顯然其等均無構詞誣陷被告之理，所證堪以採信。又0000000000號行動電話，係被告申請，有行動電話資訊連結作業雙向通聯紀錄在卷為憑（偵2372卷第29頁），廖明哲亦 陳明 其認識綽號「魚仔」之被告，因我叫他「魚仔」，所以，我將他電話輸入代號為「魚」（他677卷第91頁、另案296卷第51頁），並有廖明哲持用0000000000號行動電話顯示「魚0000000000」、「2010/05/20」、「時間00：00：08」照片附卷可稽（另案296卷第70頁）。另證人游掌堡亦證稱：我認識被告，都叫他「魚仔」，我都是以0000000000號行動電話與他的門號0000000000號聯絡（他677卷第91、92頁）。參諸0000000000行動電話雙向通聯紀錄，於99年5月20日21時3分、21時20分、21時21分、21時37分、23時44分、23時46分、99年5月22日15時24分、15時32分、15時35分均有0000000000號行動電話與0000000000號行動電話聯絡紀錄（偵2372卷第31、35頁），顯然被告於案發前後，確實係0000000000號行動電話之持用人無誤。另有贓物認領保管單、刑案照片20張、職務報告暨監視器光碟翻拍照片14張、現場圖及報案紀錄單各1份附卷可稽（警卷第11頁、45至54頁、偵2372卷第59至73頁、另案296卷第38頁）。
(二)卷附被告持用0000000000行動電話之雙向通聯紀錄，固有被告持用上開行動電話與廖明哲持用0000000000號行動電話於99年5月20日晚上11時21分、24分許，先後有2次通聯紀錄，及被告、廖明哲於99年5月21日凌晨0時58分許，其等所持用上開行動電話基地台位置分別在宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號4樓頂、宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號7樓（偵2372卷第31、43頁），且廖明哲警詢中曾多次表示不知「阿林仔」為何人等節，似足以質疑廖明哲於99年8月18日所證，與廖明哲同往案發地點行竊之人係被告等情無法遽信。然因廖明哲曾證稱：LG-0113號自用小客車係「阿林仔」借用，其應被告要求載往慈安路找朋友，抵達後，他先下車，過2、3小時，他打電話給我叫我開去慈安路地下室找他，被告始將2捆電纜線抱到車上，叫我開車離開現場云云（聲羈卷第6頁、偵2372卷第17、18頁），然廖明哲事後表示LG-0113號自用小客車係其己身向黃金坤借用，其以為被告故意陷害其，才說上開自小客車係被告借給其使用（他677卷第23頁），且被告與廖明哲於99年5月21日凌晨0時58分至同年月日4時44分止，雙方即無聯絡，該時段內，被告持用上開行動電話亦無通聯記錄，尚無法顯現基地台位置。廖明哲持用上開行動電話於99年5月21日凌晨2時8分起至同年月5時7分止，無對外聯絡記錄，亦無法知悉基地台位置等情，有0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄存卷可參（偵卷2372卷第31、43頁），足證廖明哲所述除關於行竊之人為持用0000000000之人迭次一致外，其餘細節容有為推卸責任而前後所述矛盾、齟齬之情，因供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，本院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨。故倘廖明哲初始即欲誣陷被告，何以明知0000000000號持用人為被告，其綽號為「魚仔」，竟胡亂杜撰為「阿林仔」，並於原審作證時，甘受罰鍰而不願指證被告即係共同正犯，則廖明哲遲於99年8月18日偵訊時，始表示跟被告同往「美麗皇家」社區，之前說跟「阿林仔」去的，是因為我不知道被告本名，且以為我可以交保打算出去後再找他問清楚。且之前偵查視訊時，螢幕很暗，被告頭髮也理掉，我也不知道被告被抓，所以，沒有認出來等情，非不可採信。從而，本院依經驗法則，認廖明哲有關共同行竊之人為被告之供述證據為真實而予採信，尚非證據法則所不許。況被告、廖明哲各持用上開行動電話之通聯紀錄均無法顯現案發時，其等確實所在位置，故自難據卷附雙向通聯紀錄率為有利於被告之認定。
(三)被告雖以0000000000號行動電話因朋友「刀巴」信用不好，沒有手機可使用，故已出借與「刀巴」使用云云，然被告始終未指明「刀巴」為何人，且上開所辯與游掌堡上開所證及卷附0000000000號行動電話雙向通聯紀錄不符，自難採信。
又案發現場可資比對指紋4枚，其中編號2指紋，與本局存檔游田源指紋卡左食指指紋相符，編號1、5、6指紋，皆未發現相符等情，有內政部警政署刑事警察局99年6月2日刑紋字第0990075430號鑑定書在卷為憑（他626卷第3、4頁）。然游田源並非「阿林仔」，案發當天確實係其與被告同往「美麗皇家」社區等情，業經廖明哲陳明在卷（他626卷第24頁、本院卷第75頁）吻合；另扣案工具破壞剪、起獲電纜線，雖未能採集被告指紋，以行竊之人為避免遭警查獲，容有小心翼翼而有所防護，自難以此為有利於被告之認定。另陳正峰、李嘉慧雖均無法指認被告即係與廖明哲共同行竊之人，然因事出緊急，陳正峰急於追躡廖明哲而未能清楚確認行竊之人；李嘉慧接獲陳正峰聯絡始下樓而未能發現另名嫌疑人等情，均與常情不悖，亦難以此為有利於被告之認定。證人邱昇霆雖以被告與廖明哲於案發當晚10時至12時許，離開伊居所，離開時，背了大包包，此大包包與卷附照片不同（原審卷第75頁）。然被告與廖明哲於99年5月20日23時21分、
23時24分許，彼此間始聯絡，有0000000000行動電話雙向通聯紀錄在卷足佐（他677卷第34頁），果被告與廖明哲於99年5月20日晚間即在一起，焉須彼此聯絡，故邱昇霆所陳，尚不足以影響本院事實之認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告與廖明哲共犯攜帶兇器竊盜之犯行，足以認定。至被告雖聲請傳喚陳正峰到庭作證，因陳正峰於原審已經到庭作證，且事證已臻明確，要無再予傳喚之必要，附此敘明。
五、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，是以，螺絲起
子、鉗子等一般家庭日常工具，只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅，即屬該款所指之兇器。查被告及共犯廖明哲竊盜電纜線所使用之破壞剪，既可剪斷電纜線，顯見係尖端銳利之鐵製品，並有照片在卷可佐。因此，在客觀上足以傷害人之身體及危害人之生命，具有危險性，應認係屬刑法第321條第1項第3款之兇器至明。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。被告與廖明哲就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有上開犯罪事實欄一所載執行完畢之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其於執行完畢後5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、原審未詳予審酌上情，逕為被告無罪之判決，顯有未洽。檢察官提起上訴，認被告應該當共同攜帶兇器竊盜犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值輕壯年，不思努力工作賺取正當酬勞，竟貪圖不法利益，意圖行竊以獲取財物，毫無他人所有物之概念，並衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、生活狀況及智識程度，暨犯後否認犯行，復迄未賠償被害人損失，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。至公訴人雖具體求處有期徒刑2年，然本院綜合審酌上情後，認量處如
主文第2項所示之刑，已足資儆懲。至扣於另案（原審法院99年度易字第396號）之破壞剪4支，係被告所有之物，業據廖明哲陳明在卷，而上開工具，係供本案犯罪或持至現場預備供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國101年4月26日
刑事第十庭審判長法官李麗珠
法官陳明珠法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉金發中華民國101年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。