臺灣高等法院高雄分院102年度聲再字第34號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年聲再字第34號刑事裁定

裁判日期：民國102年03月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度聲再字第34號聲請人即受判決人 夏皆發 上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院101年度上訴字第802號中華民國101年10月18日確定判決，聲請再審（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第915、3160、1626
1、3572號），本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：
（一）原判決認定聲請人販賣第二級毒品犯行，無非所憑係以對向性共犯 蔡阜 均、 謝誠峰 2人於警詢、偵查中之自白作為有罪判決唯一依據。查核證人 蔡阜均 於100年1月4日，先於警詢時供述：安非他命每台兩4萬元，在鼎山家樂福外面交易；於偵查中所述：安非他命買4萬元，在鼎山街家樂福附近的透天厝云云。其就購得第二級毒品數量及交易地點之供述，前後不一。又證人謝誠峰於偵查中所述：約3兩100公克左右，共4萬元。證人蔡阜均、謝誠峰於警詢、偵查中對於購買第二級毒品安非他命之購買數量、價錢，並不相符。原判決所憑對向性共犯於警詢、偵查中之供述，證據本身已存在瑕疵，致認定犯罪事實與證據理由並不相符。原審法院對此供述證據本身所存在瑕疵，未及調查，予以審酌，而此攸關犯罪構成要件之重要社會事實，未予究明，詳加調查認定明白，徒以證人於警詢之陳述，距案發日較近，當時記憶深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，足認證人蔡阜均於警詢所為之證述，客觀且具有較可信之特別情況，證人蔡阜均、謝誠峰於警詢、偵查中之供述內容互核一致，證人謝誠峰於
100年1月4日具結後陳述，具證據能力，採為論罪依據，顯有違誤。
（二）聲請人於審判中聲請鑑定證人蔡阜均、謝誠峰2人所持有毒品包裝上之指紋鑑定，及於101年7月30日原審法院審理中聲請鑑定聲請人及證人蔡阜均、謝誠峰所持有之毒品純度、態樣等，為證明證人持有之毒品，並非由聲請人交付，非出自同一來源。且證人蔡阜均之手機0000000000號於100年1月4日就為警同時查扣，並無該支手機之通聯記錄或監察譯文等資料，足資證明聲請人確未於99年12月30日，以無號碼電話主動與證人蔡阜均聯絡、交易毒品之事。原審法院對於聲請人所聲請調查證據，並無覆文或任何調查結果說明，為證明犯罪事實之必要，且為有利於聲請人重要證據，判決前確實存在，未及調查，予以審酌，足資證明聲請人並無與證人蔡阜均聯絡或交付毒品予二人，應為無罪之判決。
（三）原判決僅論述證人於警詢陳述時之外部客觀情況，而未論究證人於審判中陳述證稱時之客觀情況觀察，即未具體說明，警詢陳述如何與事實相符，無異直接容許警詢之供述得為證據，原判決之採證有悖於直接審理及言詞審理主義，難謂合於嚴格證明法則。
（四）卷內並無足資證明共犯之自白與事實相符之補強證據佐證，足資認定聲請人確有於99年12月30日晚間7時許，主動與證人蔡阜均聯絡、交易毒品之犯行，供述證據本身存有瑕疵，不足為不利於聲請人事實之認定，其採證顯難以令一般人均不致有所懷疑，堪予確信為真實之程度，依罪證有疑，即應為有利於聲請人之認定，應為無罪之判決。
因發現上述確實之新證據，請求再審云云。
二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名之判決者，得聲請再審」，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，且就形式上觀察，能認原確定判決錯誤者而言。如已經提出之證據於判決時漏未審酌，則除對於不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第421條規定再審條件得依該法條聲請再審外，非此所稱之發現新證據，不得據以聲請再審（最高法院79年度台抗字第383號裁定要旨可佐）；又就上開證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定要旨足參）。經查：
（一）證人蔡阜均、謝誠峰2人向聲請人購入毒品後持有之，則證人蔡阜均、謝誠峰2人之指紋即會押按於毒品包裝之上，原聲請人之指紋即會因而磨滅或混淆不清，且本案自證人蔡阜均、謝誠峰2人處查扣之毒品復經警方蒐證人員拿取，並貼上標籤以資識別，更使原壓印於毒品外包裝上之指紋抹滅，是聲請人聲請鑑定證人2人所持有毒品包裝上是否有聲請人之指紋，核屬不必要之聲請，亦非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪之新證據。
（二）聲請人固於101年7月30日原審法院審理中聲請鑑定聲請人及證人蔡阜均、謝誠峰所持有之毒品純度、態樣等，為證明證人持有之毒品、並非由聲請人交付，非出自同一來源，然原審未接受其聲請。然毒品不論任何包裝，均可任意分裝增減分量、純度，且販毒者每次向上游購入之毒品純度、態樣亦可能均不相同，故證人蔡阜均、謝誠峰2人向聲請人購入毒品後，可能業已分裝，且聲請人遭查獲時，已是本案毒品交易後5日，其所持有之毒品自可能與之前售予證人蔡阜均、謝誠峰2人之毒品並非同批來源，是聲請人主張之此部分證據亦非顯然可足以動搖原有罪確定判決之新證據。
（三）聲請人主張證人蔡阜均之手機0000000000號於100年1月
4日就為警同時查扣，並無該支手機之通聯記錄或監察譯文等資料，足資證明聲請人確未於99年12月30日，以無號碼電話主動與證人蔡阜均聯絡、交易毒品之事云云。惟本案偵破並非因長期監聽而得，自無通訊監察譯文存在；另手機之通聯記錄僅保存半年，此為電信業者之常態，亦為本院職務上所知之事項，則原審就此自無從調閱（縱或本院准許再審亦同），是聲請人主張之此部分證據尚非顯然可足以動搖原有罪確定判決之新證據。
（四）另聲請人主張證人蔡阜均、謝誠峰2人之証述係共犯之自白，應有補強證據云云，惟證人蔡阜均、謝誠峰2人並非與聲請人共犯本案，聲請人此部分之主張顯係對法律之誤解，核非再審之事由。
（五）此外，原判決就證人蔡阜均、謝誠峰2人警詢、偵查中之証述為何可採，及另有其他事證與證人蔡阜均、謝誠峰2人上開証述相符等情皆已論述（見原判決第10-12頁），自無聲請人所指原判決之採證有悖於直接審理及言詞審理主義，難謂合於嚴格證明法則之情事，且原審採證論述是否適當，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現確實之新證據」之規定不符，應認為無再審理由。
三、聲請人另主張：原審未鑑定證人蔡阜均、謝誠峰2人所持有毒品包裝上之有無聲請人之指紋鑑定；及證人蔡阜均、謝誠峰所持有之毒品是否由聲請人交付；且未調閱證人蔡阜均之手機0000000000號之通聯記錄或監察譯文等資料，此均為證明犯罪事實之必要，且為有利於聲請人重要證據，判決前確實存在，未及調查、審酌云云。按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」，刑事訴訟法第421條定有明文。是依上述法文之規定，其經第二審確定判決之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌而為受判決人之利益聲請再審者，自以不得上訴於第三審法院之案件為限。查本院101年度上訴字第802號101年10月18日確定判決，論處聲請人犯販賣第二級毒品罪，該罪之法定刑為7年以上有期徒刑，非屬刑事訴訟法第376條所定不得上訴第三審法院之案件，且經聲請人上訴於第三審，並經第三審即最高法院以99年度台上字第28號判決駁回其上訴確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，則揆諸前揭規定及說明，聲請人以上開證據，原審就並未調查，自均屬重要證據漏未審酌之違背法令，認原確定判決有刑事訴訟法第421條「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之事由而聲請再審，此部分之聲請再審，其程序即屬違背規定，而不應准許。
四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，因此本件再審之聲請，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年3月8日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年3月8日
書記官黃月瞳