裁判字號：臺灣苗栗地方法院92年訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國92年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣苗栗地方法院刑事判決九十二年度訴字第五四號
公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列違反被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二五六四號），本院判決如左：
主文甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月；又持有第一級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點壹玖公克，包裝重零點肆柒公克）、第二級毒品安非他命伍包（含袋共重拾陸公克），均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點壹玖公克，包裝重零點肆柒公克）、第二級毒品安非他命伍包（含袋共重拾陸公克），均沒收銷燬。
事實
一、甲○○與乙○○係同居之男女朋友關係，二人平日均有各自分別施用第二級毒品安非他命之情形（其二人施用第二級毒品部分，已分別經檢察官為不起訴處分及法院為判刑確定），甲○○因與乙○○有上述情誼，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國八十九年四月間及七月間某日之夜間，在其二人苗栗縣頭份鎮東庄里二十鄰上庄二一一之三十四號之同居處所，連續二次無償轉讓安非他命予乙○○施用（其中一次係於其施用安非他命完畢後，將其所有之安非他命（不詳數量）倒入其所有之吸食器中，交付給乙○○施用一次；另一次係甲○○於離開上址時，將所有之吸食器及安非他命（不詳數量）一起交付給乙○○，亦供乙○○自行施用一次。
二、甲○○又於九十年四月十三日中午十二時許，在上址（起訴書誤為同年四、五月間之某日，在不詳地點），受真實姓名年籍不詳綽號「 阿輝 」者委託保管第一級毒品海洛因一包（淨重一．一九公克，包裝重０．四七公克）、第二級毒品安非他命五包（含袋共重十六公克）及電子秤一個，並自是日起，非法持有之。嗣於九十年五月二十一日下午四時五十五分許，在上址為警持搜索票當場查獲，並扣得上述毒品、電子秤及甲○○所有之安非他命吸食器一組（起訴書誤為綽號「阿輝」者所託管）。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面：
一、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，最高法院九十年度台非字第一七四號判決可資參照。
二、查被告另案自九十年一月六日起至同年五月二十日止，連續在其苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○巷○號住處等地施用第二級毒品安非他命，經觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於九十年六月七日以九十年度毒偵字第四三七號、第七六五號為不起訴處分（於同年六月十四日公告生效）確定，有該不起訴處分書在卷可稽。
三、又查被告於如事實欄第二項所示之時地，受「阿輝」委託保管之物品，除海洛因外，尚有第二級毒品安非他命五包（含袋共重十六公克），並自是日起，非法持有之，嗣於九十年五月二十一日下午四時五十五分許，在上址為警持搜索票當場查獲。被告此項持有安非他命之期間，雖均在上述不起訴處分公告生效前，然查：被告是為了幫「阿輝」保管才持有上開安非他命，與被告上述施用第二級毒品已被不起訴處分之案件中，係其本身要施用安非他命而持有之，兩者間之動機及目的並不相同，顯係另基於其他原因而單純持有安非他命，揆諸前揭最高法院判決之見解，被告本件單純持有安非他命之行為，與上述不起訴處分案件中之施用安非他命犯行間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，應非該不起訴處分效力所及，本院依法自得加以審理，先此敘明。
乙、實體方面：
一、
（一）訊據被告被告甲○○於偵查中自白曾經無償轉讓安非他命予乙○○施用之犯行（見偵查卷第一百四十頁反面及第一百四十一頁），並於本院九十二年三月二十一日審理時坦承於如事實欄第一項所示之時地，無償轉讓安非他命予乙○○施用二次（見該筆錄第十三頁及第十四頁），核與證人乙○○於偵查及本院審理時證述情節相符（見偵查卷第一百三十七頁、第二百五十二頁反面及第二百五十三頁、本院上述審理筆錄第十一頁、第十三頁及第十四頁），且有被告所有之安非他命吸食器一組扣案可供佐證。又被告於八十九年四月間，有施用第二級毒品安非他命之犯行，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官八十九年六月二十八日八十九年度毒偵字第一二二四號、第一二七七號為不起訴處分書一件附卷可稽，亦可佐證乙○○所證稱八十九年四月間之某日，被告在上址於施用安非他命完畢後，有轉讓安非他命予其施用一次之事實確實無訛。由上足見，被告上述自白確與事實相符，應可採信，故被告此項犯行事證明確，其犯行洵堪認定。
（二）如事實欄第二項之事實，迭據被告於警訊、及偵審中坦白承認（見偵查卷第五頁反面、第六頁反面、第二十三頁反面、本院九十二年三月七日訊問筆錄頁、九十二年四月四日審判筆錄第四頁），又上開扣案之白粉經送請法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（淨重一．一九公克，包裝重０．四七公克）無訛，有該局九十年六月二十九日第00000000號鑑定通知書一紙附卷可稽，並有扣案之第二級毒品安非他命五包（含袋共重十六公克）足資佐證，復有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官搜索票、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押證明筆錄在卷在卷足稽。從而，被告上述自白核與事實相符，應可採信，故被告此項犯行事證明確，其犯行亦洵堪認定。
二、按海洛因及安非他命分別屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款及第二款規定之第一級、第二級毒品。核被告如事實欄第一項所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告於轉讓毒品前之持有毒品之行為，本應以持有論，惟持有後進而轉讓，其持有之低度行為應被轉讓之高度行為所吸收，故不再論以持有第二級毒品罪。又被告先後二次轉讓第二級毒品之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。被告如事實欄第二項所為，係犯同條例第十一條第一項、第二項之持有第一級及第二級毒品罪。被告所犯持有第一級及第二級毒品罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定從一重以持有第一級毒品罪處斷。被告所犯上開轉讓第二級毒品罪及持有第一級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告前有二次施用第二級毒品之犯行，均因無繼續施用傾向，分別經不起訴處分在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件、不起訴處分書二件附卷可稽，可見被告素行不佳，被告與乙○○係同居之男女朋友關係，平日二人分別均有施用安非他命之情形，被告基於上述情誼，始先後二次無償轉讓安非他命予乙○○施用，其轉讓數量各僅能供乙○○施用一次，尚非鉅量，並又幫人保管毒品海洛因及安非他命，及其犯後坦承犯行態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重一．一九公克，包裝重０．四七公克）、第二級毒品安非他命五包（含袋共重十六公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。至扣案之吸食器一組，雖為被告所有，但係被告另案施用安非他命所用之物；另電子秤一個並非被告所有，業據被告分別供明在卷，核與本件被告所犯轉讓第二級毒品及持有第一級、第二級毒品之犯行均屬無涉，且皆非違禁物，故均不予宣告沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另以：
（一）被告除於如事實欄第一項所示之時地，二次轉讓第二級毒品予乙○○施用外，並且自八十八年底某日起至九十年五月二十一日前四日內之某時止，在上址，連續多次轉讓第二級毒品予乙○○施用。公訴人嗣已於九十二年四月四日審理時及論告書中，減縮為八十九年四月間起至同年八月底九月初止共轉讓三次（即被告除於如事實欄第一項所示之時地外，尚於八十九年八月底九月初在上址轉讓第二級毒品予乙○○施用一次）。經查：被告堅決否認有此第三次轉讓安非他命之犯行（即八十九年八月底九月初這一次），核與證人乙○○前揭證述稱被告僅有轉讓二次安非他命予其施用之情節相符（見本院九十二年三月二十一日審理筆錄第十一頁第十三頁至第十四頁）。次查，被告及乙○○於偵查中雖均有供稱：被告曾轉讓安非他命予乙○○施用，但並皆未供明被告有在八十九年八月底九月初轉讓安非他命予乙○○施用。此外，復查無其他證據足以證明此部分之事實，能使一般人均不致有合理之懷疑，並令本院達到確信為真實之程度，此部分依法本應為無罪之諭知，但公訴人認為此與上述轉讓第二級毒品有罪部分有連續犯即裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
（二）公訴人再以被告承前轉讓第二級毒品之概括犯意，於九十年四月間，在上址，轉讓安非他命一包予真實姓名年籍不詳綽號「 阿張 」之男子施用，因認被告另涉有涉有同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品之罪嫌等語。公訴人認被告涉有此項罪嫌，無非以被告在警訊中及偵查中之自白為其論據。訊據被告於審理中堅決否認有此項犯行，辯稱：伊並未於上述時地轉讓安非他命給綽號「阿張」之人施用等語。按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經查：被告於警訊及偵查中雖有上述自白（見偵查卷第六頁反面、第一百四十一頁），但此外並無其他補強證據足以證明此項事實，能使一般人均不致有合理之懷疑，並令本院達到確信其為真實之程度，揆諸前揭法律規定，自不得以被告上開自白作為有罪判決之唯一證據，此部分依法亦應為無罪之諭知，但公訴人認為此部分與被告上述轉讓第二級毒品有罪部分有連續犯即裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十八日
台灣苗栗地方法院刑事第二庭
法官詹日賢右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官中華民國九十二年四月十八日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
同條例第十一條第一項、第二項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。