裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第333號刑事判決
裁判日期：民國108年09月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第333號上訴人即被告 林俊佑 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第330號中華民國108年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第86號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1部分暨附表編號1、2所示不得易科罰金部分所定應執行刑，均撤銷。
林俊佑犯如附表編號1所示之罪，累犯，處如附表編號1「本院判處罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分（即附表編號2）所處不得易科罰金之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年壹月。
沒收部分併執行之。
事實
一、林俊佑因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，趁無人注意之際，於附表編號1至3所示時間、地點，以附表編號1至3所示方式，竊取如附表編號1至3所示水果後駕車離去，並將竊得之水果變賣花用。嗣於民國107年12月27日上午7時許，在臺南市○鎮區○○道路山玉高幹73電線桿旁，因林俊佑持有甫於附表編號3棗子園竊得之棗子，而遭警方當場逮捕，並扣得棗子約80台斤及其所有供行竊照明用之手電筒1支，而查悉上情。
二、案經 陳順 終、 楊通 文、 董明進 訴由臺南市政府警察局白河分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第118頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
(一)訊據上訴人即被告林俊佑（下稱被告）坦認於附表編號1至3所示時地，以附表編號1至3所示方式（僅就編號1、2所示火龍果數量有爭執），竊取火龍果、棗子等情不諱，核與證人即附表編號1至3所示告訴人 陳順終 、 楊通文 、董明進及證人 蘇晉寬 於警詢之指述大致相符，復有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局白河分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份，附表編號1至3所示現場照片、火龍果遭竊照片及監視錄影光碟暨翻拍照片等在卷可憑，並有被告竊得如附表編號3所示棗子及持以照明用之手電筒1支扣案可佐，足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
(二)起訴意旨固據告訴人指訴及被告供述，認被告如附表編號1、2所示犯行，分別竊得火龍果1,000台斤、400台斤乙節，然為被告否認在卷，辯稱前揭2次竊盜犯行，其僅各竊得火龍果約200台斤、150台斤云云。經查：
1、附表編號2所示火龍果園（下稱楊通文果園）部分：證人即告訴人楊通文於警詢證稱：「火龍果園遭竊在前半段部分，我的火龍果上面都有套紙袋，每個紙袋均有挾紅色曬衣夾，我細數遺留在地上的夾子發現有253個，等於253顆火龍果遭竊」等語（警卷第49頁），比對卷附現場照片，告訴人楊通文所種植之火龍果，確實包有紙袋並於紙袋上挾有紅色曬衣夾（警卷第57～59頁）。而告訴人楊通文於發現果園遭竊，隨即通知警方到場攝得現場狀況，彼時攝像照片呈現結果當最接近其受害情狀。以告訴人楊通文悉心照料其果園，並一一將果實套袋、夾好之用心，當不可能任由果園地面棄置曬衣夾而不顧，顯然遺留現場地面之曬衣夾，當為竊賊竊盜火龍果後隨手丟棄地面。是告訴人楊通文以現場發現遭丟棄於地上之紅色曬衣夾計253個，指稱係被告竊得火龍果之數量，即屬有據，應可採信。至被告供稱其所竊得火龍果每顆約1斤至1.5斤，最多不超過2斤，與告訴人楊通文指稱現場遭竊火龍果，每顆重量達2斤乙節尚有出入，依罪疑有利被告之原則，以被告平均剪摘每顆之火龍果約1斤計算（即600公克），總計被告此部分竊得火龍果為253斤，被告辯稱僅有150台斤及起訴意旨指稱400台斤，皆難憑採。
2、附表編號1所示火龍果園（下稱陳順終果園）部分：⑴告訴人陳順終固指稱該果園種植火龍果共14排，依照其種植
經驗，每排約損失70斤，總計損失約1,000斤等語（警卷第27頁）；被告則堅詞否認其竊得火龍果達告訴人指訴數量，辯稱竊得火龍果計200多斤云云，雙方各執一詞，尚難偏信。雖被告於本院審理時先稱在陳順終果園僅竊得200多斤，復又稱其當日僅攜帶7、8個麻布袋進入該果園，1袋最多裝20顆火龍果（本院卷第116、126頁），如以前述每顆火龍果以1斤重計算，遭竊之火龍果最多約160斤（計算式：20顆×8袋×1斤＝160斤），與其前述竊得數量200多斤不符，而難採信。然告訴人陳順終之告訴，非無使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符或有誇大之虞，亦應調查其他證據以資審認，亦難逕採。
⑵查被告在楊通文果園行竊時間約3小時，共剪摘253顆，業如
前述。雖被告遭監視器拍攝其騎腳踏車接近楊通文果園及離開該果園之時間為當日上午5時5分許至5時40分許，僅有35分鐘，有現場監視器錄影翻拍照片可查（警卷第61、62頁），然依其所辯係當日凌晨1時許，從另一處進入楊通文果園探勘，尚無違常情，則被告實際進入楊通文果園的時間，即難單依監視器攝錄到被告在該果園附近出沒之期間為準。權衡被告作案時間為晚上視線不佳、果園遍布果樹必須繞行並耗時選擇採摘、剪取果樹果實並裝袋亦需相當時間等現場狀況及個人體力限制各節以觀，被告辯稱其進入楊通文果園竊取水果的犯案時間為3小時（本院卷第128頁），尚屬合理，足採認為被告剪摘火龍果行竊所需時間之依據。以被告單獨行竊且以同樣作案方式估算其採摘火龍果的作案速度估算，被告接續進出陳順終果園之時間，自案發日凌晨2時51分許至同日5時27分許，亦近3小時，有監視錄影光碟及翻拍照片在卷可查（警卷第32至47頁），依上開採摘速度估算，被告在陳順終果園實際剪摘所竊得之火龍果，亦應以253顆即253斤計算。被告辯稱僅有200多斤及起訴意旨指稱被告竊贓數量達1,000台斤，既均乏證據佐實其說，皆難憑採。
(三)綜上各節，被告如附表編號1、2所示2次加重竊盜及附表編號3所示1次竊盜犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第320條、第321條竊盜罪業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正後刑法第320條之罰金刑由500元以下罰金提高至新臺幣50萬元以下罰金；刑法第321條將罰金刑由新臺幣10萬元以下提高至50萬元以下，經比較新舊法之結果，修正後之刑度並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第320條第1項（附表編號3）、第321條第1項第3款（附表編號1、2）之規定。
(二)按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。經查，被告坦認於附表編號
1、2行竊火龍果之際，均攜帶剪刀1支，惟稱僅為一般文具剪刀。然被告持之攜帶現場作案之目的為用於剪斷火龍果果實蒂頭與果樹間之連接枝幹，應屬金屬材質且質地堅硬之物，若持以行兇，客觀上應足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。是核被告就附表編號1、2所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。如附表編號3所為，係犯修正前刑法第320條第1項普通竊盜罪。
(三)被告在同一果園內竊取水果，係於密切接近之時、地實施，各舉動之獨立性即為薄弱，主觀上應係出於單一竊盜之目的而為之，依一般社會健全觀念，於時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，故被告分別於附表編號1至3所示期間內所為接續竊取行為，各屬接續犯之一罪。被告所犯上揭3罪間，時間、地點均有異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)另被告前因竊盜案件，①經原審法院以102年度易字第1445號判處有期徒刑4月確定；因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度易字第22號判處有期徒刑7月，嗣上訴後，經本院以103年度上易字第236號上訴駁回，並以105年度聲字第821號裁定定應執行有期徒刑10月確定；②因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第2420號判處有期徒刑3月確定；上開①②部分接續執行，於106年4月7日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告於前開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。又被告本次所犯之罪與前案均為相同性質之罪，被告未因前開犯罪科刑執行完畢而受有警惕，復於5年再犯本案，足認其法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故認本案有依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要，而依法予以加重其刑。
(五)撤銷改判理由（附表編號1部分）：
1、原審認被告如附表編號1所示加重竊盜，計竊得火龍果837斤之犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，原審逕以被告遭錄影攝像於楊通文果園附近出沒之時間計算其平均剪摘火龍果的速度，進而就被告經監視器錄得實際進出陳順終果園期間，推算被告於陳順終竊得火龍果的數量為837斤，與本院前開認定結果不符，非無可議。被告提起上訴指摘原審此部分認定竊得數量違誤，為有理由，自應由本院將原判決關於被告竊取附表編號1部分撤銷改判，而其定執行刑部分已失所附麗，應一併撤銷。
2、爰審酌被告有多次竊盜前科（構成累犯部分不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行不佳，被告本身為果農，本應最能體會果農種植果物之辛勞，卻仍不思以正當途徑謀取生活上所需，猶攜帶兇器竊取陳順終辛苦種植之火龍果，造成告訴人受有財產上之損失，迄今尚未有實際賠償，並考量其犯後坦認犯行，竊取財物之數量、價值，自陳高職畢業之智識程度、為果農、年收入約新臺幣（下同）30至40萬元、未婚，現與母親同住等一切情狀，就附表編號1部分，量處有期徒刑8月。
3、沒收：經查，107年1月21日火龍果之批發成交價為每公斤49.3元，有網路查詢之交易資料附卷可憑（原審卷第91頁）。雖被告辯稱北部、南部火龍果價格不同云云。然本案既無被告實際銷售價格可考，自應以被告至少可獲得於其行竊日相當批發成交價之數額，即7,483元（計算式：253×0.6公斤×49.3元/公斤＝7,483元，元以下捨去）為其本案犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額。至被告犯案所用工具即剪刀1把，既未扣案，爰不另為沒收之諭知。
(六)上訴駁回理由（附表編號2、3部分）：
1、原審以被告如附表編號2、3部分罪證明確，因予適用（修正前）刑法第321條第1項第3款、320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告有多次竊盜前科，素行不佳，被告本身為果農，本應最能體會果農種植果物之辛勞，卻仍不思以正當途徑謀取生活上所需，就火龍果部分（附表編號2）以攜帶兇器之方式竊取之，就棗子部分（附表編號3）為徒手摘取，造成告訴人等受有財產上之損失，惟本件被告所竊得之棗子經警查獲已實際發還告訴人董明進；竊取楊通文之火龍果部分，則未有實際賠償，並考量其犯後坦認犯行，竊取財物之數量、價值，及其智識程度、工作及家庭生活情形，量處如附表編號2、3所示之刑及諭知附表編號3部分之易科罰金折算標準。復說明以有利被告認定其平均剪摘每顆之火龍果約1斤（即600公克）估算竊得如附表編號2之火龍果253斤。再以107年12月9日之批發成交價每公斤26.9元計算被告最少可獲得相當批發成交價之數額4,083元（計算式：253×0.6公斤×26.9元/公斤＝4,083元），為被告此部分犯罪所得，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵其價額；扣案之手電筒1支，為被告就附表編號3竊盜犯行所用之犯罪工具，爰依刑法第38條第2項之規定諭知沒收。至被告如附表編號3行竊所得之棗子，業經查獲並發還告訴人董明進，即未予宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法，均無不合。
2、被告上訴指摘原判決量刑過重。惟關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審於審酌上情後，就附表編號2、3部分量處之刑，業已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而，被告提起上訴，主張原審關於附表編號2部分所為沒收不當，業據本院論述不採理由，及指摘原判決如附表編號2、3部分量刑過重均無理由，均應駁回。
三、定執行刑：被告前開撤銷改判所處之刑與附表編號2所示上訴駁回部分所處不得易科罰金之有期徒刑部分，爰定應執行有期徒刑1年1月。沒收部分併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第2條第1項前段、（修正前）第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國108年9月24日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐振玉中華民國108年9月24日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。修正前中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表┌──┬───┬───┬─────────────┬───────┬───────┐│編號│時間│地點│方式│原判決宣告刑及│本院判決罪刑及││││││沒收│沒收│├──┼───┼───┼─────────────┼───────┼───────┤│1│107年1│陳順終│駕駛車牌號碼000-0000號（嗣│林俊佑犯攜帶兇│林俊佑犯攜帶兇│││月18日│位在臺│以車牌毀損換牌000-0000號）│器竊盜罪，累犯│器竊盜罪，累犯│││凌晨2│南市○│自用小貨車至左列地點附近停│，處有期徒刑玖│，處有期徒刑捌│││時47分│○區○│放，改騎乘腳踏車至陳順終之│月。未扣案犯罪│月。未扣案犯罪│││許至6│○○街│左列果園，並攜帶客觀上足供│所得新臺幣貳萬│所得新臺幣柒仟│││時10分│0-00號│為兇器使用之剪刀1支，接續│肆仟柒佰伍拾捌│肆佰捌拾參元沒│││許│旁之火│剪取火龍果約253顆而竊取之│元沒收，於全部│收，於全部或一││││龍果園│，並隨即騎腳踏車至停車處駕│或一部不能沒收│部不能沒收或不│││││駛上開自用小貨車至左列果園│或不宜執行沒收│宜執行沒收時，│││││將上開竊得之火龍果搬運上車│時，追徵其價額│追徵其價額。│││││離去。│。││├──┼───┼───┼─────────────┼───────┼───────┤│2│107年│楊通文│駕駛車牌號碼000-0000號自用│林俊佑犯攜帶兇│上訴駁回。│││12月7│位在臺│小貨車至左列地點附近停放，│器竊盜罪，累犯││││日5時5│南市○│改騎乘腳踏車至楊通文之左列│，處有期徒刑捌││││分至5│○區○│果園，並攜帶客觀上足供為兇│月。未扣案犯罪││││時50分│○里○│器使用之剪刀1支，接續剪取│所得新臺幣肆仟││││許│○○○│火龍果約253顆而竊取之，並│零捌拾參元沒收│││││段0000│隨即騎腳踏車至停車處駕駛上│，於全部或一部│││││地號之│開自用小貨車至左列果園將上│不能沒收或不宜│││││火龍果│開竊得之火龍果搬運上車離去│執行沒收時，追│││││園│。│徵其價額。││├──┼───┼───┼─────────────┼───────┼───────┤│3│107年│董明進│駕駛車牌號碼000-0000號自用│林俊佑犯竊盜罪│上訴駁回。│││12月27│所有位│小貨車至左列地點附近停放，│，累犯，處有期││││日5時│在臺南│改騎乘腳踏車至董明進之左列│徒刑肆月，如易││││至7時│市○○│果園，手持手電筒照明並接續│科罰金，以新臺││││許│區○○│徒手摘取棗子2大袋約80台斤│幣壹仟元折算壹│││││段000│而竊取之，隨即騎腳踏車至停│日。扣案手電筒│││││地號之│車處駕駛上開自用小貨車至左│壹支沒收之。│││││棗子園│列果園將上開竊得之棗子搬運│││││││上車離去。│││└──┴───┴───┴─────────────┴───────┴───────┘