裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2236號刑事判決
裁判日期：民國111年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2236號上訴人即被告 劉奕廷 選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2381號中華民國111年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第36098號、110年度偵字第25132號、110年度偵字第26311號、110年度偵字第26312號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號2、3所示及定應執行部分均撤銷。
乙○○犯如附表編號2、3所示之罪，各處如附表編號2、3所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分及前項上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、乙○○（通訊軟體「微信」暱稱「棒球哥」）知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品及其他物質混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，未經許可，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品的犯意，或縱使咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背其本意，而基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品的不確定犯意，分別為下列犯行：
㈠乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7
月初某日，在臺中市○○區○○路0段000號之「崇德文心」大樓前，以每包新臺幣（下同）200元的價格，販賣含第三級毒品成份的毒品咖啡包共50包（無證據證明此批毒品咖啡包含有2種以上第三級毒品成分）予 蔡雨彤 （暱稱「球球」），嗣蔡雨彤於110年7月22日下午7時51分許，依乙○○指示，將購毒款項1萬元以無摺存款方式，存入不知情之 林興豪 申辦所有中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內而完成交易。
㈡乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品的
不確定犯意，於110年7月8日下午6時50分許，在上址「崇德文心」大樓前，以每包200元之價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮2種第三級毒品成份、藍色「蠟筆小新」圖樣包裝的毒品咖啡包共100包給蔡雨彤，蔡雨彤復於同年月22日下午8時49分許，以轉帳方式，將購毒價款2萬元存入乙○○指定之上開林興豪金融帳戶內而完成交易。
㈢乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品的
不確定犯意及販賣第三級毒品的犯意，於110年7月28日夜間11時47許，在上址「崇德文心」大樓前，以每包200元之價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮2種第三級毒品成份之藍色「蠟筆小新」圖樣毒品咖啡包，及含有「4-甲基甲基卡西酮」成分之「AAPE」圖樣毒品咖啡包共100包給蔡雨彤，嗣蔡雨彤於同年8月4日下午2時27分許，依乙○○指示，以無摺存款方式，將購毒價款2萬元存入不知情之 簡汝蓁 申辦所有中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）、選任辯護人於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，對於證據能力都沒有爭執，而且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法都可以作為認定犯罪事實的依據。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
一、訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承上開販賣第三級毒品咖啡包3次的犯罪事實（110偵36098卷第23至35、347至351頁、原審卷第97、407頁、本院卷第90至91頁），惟辯稱：我承認有販賣第三級毒品咖啡包，但當時不能確定咖啡包有混合二種毒品等語。
二、經查：㈠上開被告如何販賣第三級毒品咖啡包予蔡雨彤等犯罪事實，
已經證人蔡雨彤於警詢、偵訊及原審審理中證述（見111偵4104號卷第111至113頁、110偵25132卷第23至24頁、110他5489卷第237頁、原審卷第97至99頁）、及證人林興豪、簡汝蓁於警詢及偵查中證述明確（110偵36098卷第129至132、141至149、343至347頁），並有被告販賣予蔡雨彤的毒品咖啡包扣案可佐，復有臺中市政府警察局第二分局偵查隊偵查報告（警卷第3至7頁、110他5489卷第167頁、110偵36098卷第21至22頁）、中國信託商業銀行自動櫃員機交易明細表（警卷第37頁）、蔡雨彤行動電話通訊軟體與被告之對話訊息內容翻拍照片（警卷第39至63頁）、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶金融卡照片1張（警卷第55頁）、蔡雨彤指認「崇德文心社區」住處照片及GOOGLE地圖列印（警卷第65頁）、內政部警政署刑事警察局110年8月27日刑鑑字第1100084859號鑑定書（110他5489卷第169至170頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月25日草療鑑字第1100800107號、110年8月19日草療鑑字第1100800106號鑑驗書（110他5489卷第171至174頁）、中國信託商業銀行帳戶開戶基本資料（簡汝蓁、林興豪）、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金資料（110他5489卷第175至195頁）、通聯調閱查詢單（110他5489卷第197至200頁）、扣案毒品咖啡包照片（110偵25132卷第59頁、110偵26311卷第125頁）、「崇德文心」社區住戶資料表（110偵36098卷第119頁）、自動櫃員機提領監視器錄影畫面翻拍照片7張（110偵36098卷第121至127頁）、林興豪、簡汝蓁中國信託商業銀行帳戶存款交易明細（110偵36098卷第135至140、151頁）、中國信託商業銀行股份有限公司110年10月14日中信銀字第000000000000000號（函）暨檢附之自動櫃員機監視器光碟1片、ATM地址（110偵36098卷第177至181頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（110偵36098卷第287至293頁）在卷可參，此部分犯罪事實可以認定。
㈡被告自承毒品咖啡包每包進價為190元，販售價格為每包200
元，每包獲利10元等語（原審卷第408頁），足見被告就上開各次販賣含第三級毒品成分咖啡包等犯行，均有營利意圖。㈢又毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以
上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），不問其中何種毒品含量是多或寡。被告於犯罪事實欄一㈢所示時間、地點，販賣的「AAPE」圖樣毒品咖啡包，經鑑驗結果僅有「4-甲基甲基卡西酮」第三級毒品成分（110偵26311卷第103至104頁內政部警政署刑事警察局110年9月14日刑鑑字第1100084858號鑑定書），但他於犯罪事實欄一、㈡㈢所示時間、地點，販賣的藍色「蠟筆小新」圖樣包裝毒品咖啡包，都含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分，有內政部警政署刑事警察局110年8月27日刑鑑字第1100084859號鑑定書（110他5489卷第169至170頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月25日草療鑑字第1100800107號、110年8月19日草療鑑字第1100800106號鑑驗書（110他5489卷第171至174頁）在卷可憑，足認被告於犯罪事實欄一、㈡㈢所示販賣的毒品含有二種第三級毒品，且已摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，客觀上該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品要件。辯護人為被告辯稱：上開毒品咖啡包送鑑後，除含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成份外，僅檢出微量之第三級毒品「甲基-N，N-二甲基卡西酮」，足見除一種主要毒品外，其餘毒品成分均屬微量，本件應無庸依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑等語，不足採為有利被告的認定。
㈣以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將
各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，也因為混合毒品的成分複雜，施用後所造成的危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品擴散，於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。依被告於原審及本院審理時所自 陳國中 畢業、高中肄業、在禮儀社工作的學經歷情況，其對上開社會情況當可知悉，參以被告是為了一己私利而販賣，縱使販賣的咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背其本意。雖被告於本院審理時否認明知他所販賣的咖啡包內有混合二種以上毒品成分，但供稱「有可能有混合部分我願意承認」、「（問：未必故意部分你是否願意認罪？）是」等語（本院卷第91頁），足認被告主觀上有販賣混合二種以上毒品咖啡包的不確定故意，至為明確。
三、綜合以上論述，本案事證明確，應依法論罪科刑。
參、論罪說明：
一、被告的行為，如犯罪事實欄一㈠所示構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，如犯罪事實欄一㈡所示構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，如犯罪事實欄一㈢所示構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。
二、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項規定是屬於「刑法分則之加重」，為另一獨立的犯罪型態，公訴意旨認被告如犯罪事實欄一㈠所示犯行，及如犯罪事實欄一㈢所示販賣「AAPE」圖樣毒品咖啡包的犯行，都是犯了毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，惟被告如犯罪事實欄一㈠所示販賣給蔡雨彤的50包毒品咖啡包，已全數轉售，此經證人蔡雨彤於警詢中證述明確（警卷第23頁），則本案既無證據證明被告此次販賣的毒品咖啡包有混合二種以上毒品成分，自無從為不利被告的認定。又被告如犯罪事實欄一㈢所示販賣「AAPE」圖樣的毒品咖啡包，僅含有「4-甲基甲基卡西酮」第三級毒品成分，已見前述，被告此部分犯行，僅構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，公訴意旨均有未洽，惟因兩者基本社會事實同一，應逕予審究，並依法變更起訴法條。
三、被告如犯罪事實欄一㈢所示犯行，是以一販賣行為同時觸犯販賣第三級毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。
四、被告所為上開3次犯行，犯意不同，行為也不同，均應分別論罪、合併處罰。
五、刑之加重、減輕事由：㈠被告所犯如犯罪事實欄一㈡、㈢所示販賣第三級毒品而混合二
種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並均加重其刑。㈡被告前於107年間，因賭博案件，經臺灣南投地方法院107年
度投簡字第286號判決有期徒刑3月確定，並於107年12月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，固為累犯。惟本案檢察官起訴書並未指明被告前案執行情形，且檢察官於本院審理科刑範圍辯論時略稱：累犯問題被告先前所犯罪名與本案罪質不同，不主張列入累犯加重其刑，但請列入刑法第57條量刑之參考等語（本院卷92頁），衡諸被告構成累犯之前案與本案間，罪名不同，罪質差異甚大，且犯罪手段、動機俱屬有別，且檢察官又未具體說明被告主觀上有特別之惡性或有刑罰反應力薄弱之情形，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨，爰不予加重其刑。
㈢被告就所犯上開3罪，於偵查、原審及本院審理時均坦承有販
賣第三級毒品犯行，已如前述，雖被告提起上訴否認明知該咖啡包有混合二種毒品等語，惟仍坦承其主觀上有販賣混合二種以上毒品咖啡包的不確定故意，詳如前述，依照上開說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並依法先加後減。
㈣被告經查獲後，雖曾於偵查及原審審理中供述其毒品上游為
微信暱稱「食堂」之人，然檢警迄今並未因被告之供述而查獲其上手「食堂」等情，有臺中市政府警察局第二分局111年2月7日中市警二分偵字第1110004268號函附職務報告書、臺灣臺中地方檢察署111年2月7日中檢謀拱110偵36098字第1119012049號函在卷可證（原審卷第123至125、129頁），可知本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。㈤被告同時合於上開多種刑之加重減輕事由，應依刑法第70條
、第71條規定，先加重後遞減輕之。㈥刑法第59條規定的「酌量減輕其刑」，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。本案被告所為上開犯行，經依前述刑之加重或減輕事由，分別適用上開加重或減輕規定後，依照他各次販賣毒品的數量均非少量，交易價格分別高達1萬元、2萬元、2萬元等情，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情的情形，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。
肆、原審審理後認為被告如犯罪事實欄一㈠所示販賣第三級毒品犯行事證明確，考量他的行為危害性、販賣毒品的數量、獲利情節，兼衡他的犯罪動機與目的、犯後坦承犯行的態度，自陳的學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見原審卷第408頁）等一切情狀，量處如附表編號1「主文」欄原審判決主文所示之刑，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，沒收被告此部分犯罪所得1萬元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。綜合以上說明，本院認為原審判決此部分認定事實沒有錯誤，適用法律正確，量刑及沒收都沒有不當。被告提起上訴以前述辯詞請求依刑法第59條規定減輕其刑，但是本案被告犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情的情形，不可適用該條規定的理由，已經在前面說明清楚，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
伍、原審判決就被告如犯罪事實欄一㈡、㈢所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪予以論罪科刑，固非無見。惟被告此部分行為都是基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品的不確定犯意，已見前述，原審判決理由欄雖加以敘明（原審判決第4頁第18列至第5頁第13列），惟犯罪事實欄並未詳細認定被告的不確定犯意，僅簡略記載「基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意」（原審判決第1頁第29、30列及第2頁第5、6列），容有未洽，被告以前述辯詞提起上訴，雖無可採，但原審判決既有上述可議之處，仍應由本院將原審判決關於此部分撤銷改判。本院考量被告明知毒品對人體之危害性，竟為賺取不法私利販賣毒品咖啡包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會安全秩序，且被告販賣的毒品咖啡包均非少量，交易價格分別高達2萬元、2萬元，所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行的良好態度，兼衡被告的犯罪手段、各次犯行所獲利益、各罪情節、前科素行，暨其於原審及本院審理中自陳國中畢業、高中肄業，目前在禮儀社工作、月收入約3萬至5萬元、已婚、要扶養1名未成年子女、中風的叔叔等語（原審卷第408頁、本院卷第92頁）之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號2、3「主文」欄所示之刑，並斟酌被告所犯各罪態樣、侵害法益之異同、各次犯行時間、空間之密接程度，定其應執行刑如主文第4項所示。
陸、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告如犯罪事實欄一㈡、㈢所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，已分別取得價金2萬元、2萬元，此經被告供承明確（原審卷第97頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次犯行之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年11月30日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官鄭永玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林姿妤中華民國111年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪事實主文1犯罪事實一㈠上訴駁回。【原審判決主文：乙○○犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。】2犯罪事實一㈡乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實一㈢乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。