裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2232號刑事判決
裁判日期：民國111年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2232號上訴人即被告 吳正和 選任辯護人 康春田 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第59號，中華民國111年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7535號、第8390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告吳正和（下稱被告）上訴書狀記載，係針
對原審關於販賣第二級毒品部分提起上訴，於本院準備程序時亦已明確陳述關於原審判決轉讓禁藥部分，不在上訴範圍（見本院卷第73頁）。嗣於本院審理時就已提起上訴部分再明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院審理筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第118-119頁、第139頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決關於販賣第二級毒品罪部分之量刑及定應執行部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決此部分量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本案據以審查原審量刑當否之原判決所認定犯罪事實及論罪部分：
㈠原判決犯罪事實：
吳正和明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用不詳廠牌之行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1枚）作為聯繫販毒之工具，於附表編號1、2所示時間、地點，以附表編號1、2所示方式，分別販賣甲基安非他命予 吳家傑 、 陳建忠 各1次。
㈡被告所犯之罪名：
⒈核被告就如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告所犯附表編號1至2所示2次販賣第二級毒品犯行，其犯
意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈢刑之加重或減輕事由：
⒈檢察官於起訴書固記載被告前於109年間，因竊盜案件，經
臺灣苗栗地方法院以109年度苗簡字第649號判決判處有期徒刑3月確定，於109年12月28日易科罰金執行完畢及主張被告應依累犯規定加重其刑等情，惟並未說明及證明而具體指出被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而符合司法院第775號解釋得裁量加重其刑之情形。依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，認無從就此加重事項予以審究。然仍得將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，故不依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。皆在鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對於犯前述罪行之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與轉讓毒品或合資購買，及為他人購買毒品以幫助施用，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，顯係否認有販賣毒品之重要構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。況被告是否有就其意圖營利而販賣毒品之事實為自白，應就該次訊問時被告供述意旨為整體觀察，尚難僅憑其供述之片斷，遽認其有自白販賣毒品犯行之真意，以杜非真心自白認罪者僥倖之心，並與該條立法意旨相符。例如：同次訊問時被告先概括為「認罪」之表示，嗣經檢、警提示證據逐一詢（訊）問其各次犯行時，則為否認犯罪之陳述，自難認其有自白販賣毒品犯行之真意。或諉稱與購毒者合資購買毒品，甚或飾稱僅係代他人購買毒品而未從中牟取利益云云，均難認已就販賣毒品犯行為自白，此與代替購毒者向他人購買毒品而從中賺取價差或量差，實則等同於其向他人購買毒品後轉售予購毒者而從中賺取價差或量差之販賣行為，應視情況單獨或與提供毒品者成立販賣毒品行為之情形，顯有不同（最高法院110年度台上字第2874號判決意旨參照）。被告於原審審理時固坦承有附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，惟其於警詢中供稱：我沒有販賣的心態，想說只是朋友互相幫忙等語（見第7535號偵卷一第67頁），於偵查中供稱：（此部分【指附表編號2】涉及意圖營利販賣第二級毒品罪，是否認罪？）我沒有賺錢（為何願意無償轉讓安非他命給陳建忠？）我們是朋友‧‧（吳家傑證稱他在110年7月及8、9月間各向你購買一次甲基安非他命‧‧）7月那次【附表編號1】我沒有拿錢‧‧（為何免費送甲基安非他命給吳家傑？）因為吳家傑一隻手不方便，他叔公有叫我照顧他等語（見第7535號偵卷二第222-224頁），認被告雖於警、偵訊中坦承有向證人吳家傑、陳建忠收取1,000元，亦有將甲基安非他命交予其2人，惟均矢口否認有賺錢或留用微量毒品等得到利益之情節，揆諸前開說明，被告就販賣毒品甲基安非他命犯罪之營利意圖未作供認，僅承認無償轉讓，亦未肯定供述毒品對價之收取，是難認已就販賣毒品之事實為自白，無前揭減輕其刑規定之適用。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院111年度台上字第2142號判決、111年度台上字第813號判決意旨參照）。該所謂「毒品來源」，自指與本案犯行毒品從何而來之情形，非謂被告一有「供出」、「指認」毒品來源之人，即得依 上開 規定減免其刑。倘被告供出之毒品上手與其所涉各次案件之毒品不具關聯性，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第2826號、111年度台上字第1595號判決意旨參照）。被告固曾於警詢中供稱：施用之毒品來源係 宋坤發 等語（見第7535號偵卷一第49頁）；惟其亦供稱：係在110年10月23日至25日之間，晚上23時許在其住處向他購買甲基安非他命1克等語（見第7535號偵卷一第51頁），且於原審審理時供稱並未向警察明確講出毒品來源等語（見原審卷第180-181頁），而依附表編號1、2所示，被告販毒之時間係在110年7月、9月，顯在上開所稱購得毒品時間之前；則本件尚難遽認被告有供出毒品來源因而查獲之情形，無適用上開條項予以減刑之情形。
⒋按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，刑責非輕，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告所犯上開販賣第二級毒品罪，固然對他人生命、身體及毒品之查禁效果造成危害，但衡諸其本案所涉販賣第二級毒品之對象僅有2人，且數量不多、販賣所得之金額非高、涉案情節較諸大盤、中盤毒梟輕微，且被告於原審審理時坦認犯罪，尚知悔悟，是依社會一般觀念及法律情感，認就其本件附表編號1、2所示販賣第二級毒品各次犯行，科以最低刑度猶嫌過重，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，而顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、上訴理由之論斷：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條
第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等相關規定，並審酌告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，圖一己利益，販售第二級毒品甲基安非他命，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、次數、交易之數量及金額等犯罪情節；考量其於犯後於原審審理時就所涉販毒犯行終能坦承之態度及其前科素行；暨被告於原審自述國小肄業、在市場做自助餐，收入不固定等一切情狀，分別量處如原判決附表編號1、2所示之刑，並參酌被告所犯販賣第二級毒品部分（附表編號1、2），販賣對象、時間間隔、行為態樣、手段、侵害同一種類之法益，責任非難重複程度高，綜合斟酌被告之不法與罪責程度、各罪彼此之關聯性等情，定其應執行刑為有期徒刑5年10月。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告於警、偵訊時，業已坦承有向證人
吳家傑、陳建忠收取各1,000元，亦有將甲基安非他命交予其2人等語，足證就犯罪事實，被告業已自白坦承犯行。雖警偵訊時，被告一再辯稱:「我沒有賺錢。他給我錢，我有說不用」等語。然被告上開辯解，係因被告不懂法律，不知道在法律評價面，被告上開所為已構成販賣第二級毒品之罪名，應認被告於警、偵訊時，實際上已自白犯行。且被告要供出上手為證人 黃為彬 。又被告患有大腸癌，身體健康狀況不佳，情堪可憫。因誤交損友，而染有施用毒品之惡習，致罹重典，被告犯後已深有悔意。且被告僅販賣第二級毒品2次，均係小量小額的毒品，並非大毒梟，僅在習於施用毒品者之間流通，被告之犯罪情節尚非屬十惡不赦之人，原審以治亂世用重典之舊思維判處被告應執行高達5年10月有期徒刑，量刑不免過苛等語。㈢本院查：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係為鼓勵犯罪行
為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，其須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施
用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院109年度台上字第5226號判決意旨參照）。查被告於原審及本院審理時均坦承有為如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，而符合審判中自白之要件；惟其於警詢就如附表編號1所示犯行係供述：「這一次是吳家傑來找我，請我幫他購買第二級毒品安非他命，我想說先把我身上有的毒品(0.2公克)給他，他確實有給我一千元，我自己再拿他的一千元去購買毒品。」、「因為吳家傑來我這裡，我都會請他施用，但是他這次他跟我要我剩下的，我就先給他，再拿他給我的錢再去購買。」（見偵卷一第63頁）；於檢察官訊問時供述：「7月那次我沒拿錢，我有拿安非他命給他。」、「（問：為何要免費送安非他命給吳家傑？）因為吳家傑一隻手不方便，他叔公有叫我照顧他。」（見偵卷二第223頁）；就如附表編號2所示犯行於警詢時供述：「陳建忠確實來我家找我要拿新台幣1,000元的毒品，當時我就說我身上也沒多少，就一小包夾鏈袋都給陳建忠，然後他還借吸食工具，因為他趕火車，所以他施用一點點，就給我新台幣1,000元就帶走了。」、「（交易是否一手交錢一手交貨？）對，但是他給我錢我有說不用。」（見偵卷一第65頁）；於檢察官訊問時供述：「約在110年9月間，陳建忠說從基隆回來，問我有沒有安非他命，我剛好在施用安非他命，我就拿了一些給他用，結果他要走時，向我要一些安非他命，拿了1,000元給我，我說不用，但他還是把錢留下給我。」、「（此部分涉犯意圖營利販賣第二級毒品罪，是否認罪？）我沒有賺錢。」、「（為何願意無償轉讓安非他命給陳建忠？我們是朋友。」（見偵卷二第22頁）。且於警詢時並補充意見稱：「我沒有販賣的心態，想說只是朋友互相幫忙，不知道這樣幫忙會變成販賣。」（見偵卷一第67頁）等語。可認被告雖於偵查中分別坦承有向證人吳家傑、陳建忠收取1,000元，亦有將甲基安非他命交予其2人之事實；然就如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳家傑部分係供述證人吳家傑請被告幫他購買第二級毒品甲基安非他命，且於偵查時否認有收取款項；就如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳建忠部分係供述證人陳建忠雖有拿錢給被告，但被告表示不用，沒有販賣的心態，只是朋友互相幫忙，且沒有賺錢等語。是其就如附表編號1、2所示犯行，分係僅承認代購毒品、無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，且否認有營利意圖，依前揭說明，自難認已就販賣毒品之事實為自白，即無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。原審判決未依此規定予以減刑，尚無違誤，被告此部分上訴意旨，尚非可採。⒉按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院
得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。原判決就被告所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，參酌被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，經依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑後，原審所處之刑顯已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形。且被告經原審宣告如附表編號1至2所示之刑，合計達有期徒刑11年，原審僅定其應執行刑為有期徒刑5年10月，是原審量處附表所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑說明考量各罪之罪質、犯罪行為之關連性及整體犯行之應罰適當性等各情，依多數犯罪責任遞減原則而非以累加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於被告上訴意旨雖以患有大腸癌，身體健康狀況不佳，被告犯後已深有悔意，且被告販賣僅在習於施用毒品者之間流通，非屬十惡不赦之人，原審所定應執行刑過苛等情，請求改科以較輕之刑等語。然原審所科之刑已屬寬待，被告此部分上訴所指生活狀況各情，縱於量刑時再予以斟酌，然參酌本案被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣甲基安非他命，助長毒品之流通與氾濫，不僅戕害他人身心健康，且可能危害社會治安，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告以此為由，請求改科以較輕之刑，並不可採。另被告雖於本院審理時供述要供出上手為黃為彬，然其亦供述未有員警或檢察官就被告所欲供出上手之部分製作筆錄，顯見並未有因被告供出毒品來源，而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其他正犯或共犯之情事，是自無毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑規定之適用，附此敘明。㈣綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原
審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，請求適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑、從輕量刑等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃廖倪凰提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國111年11月30日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官游秀雯法官林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官江玉萍中華民國111年11月30日附錄論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號對象時間/地點方式犯罪所得(新臺幣)主文及沒收欄1吳家傑110年7月8日18時8分後某時許/苗栗縣○○鎮○○里○○○00號吳家傑持用門號0000-000000號行動電話與吳正和持用門號0000-000000號行動電話，於110年7月8日17時58分許、18時8分許，聯繫毒品交易事宜後，吳正和於左揭時地，以新臺幣(下同)1,000元之價格，販賣並交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予吳家傑。1,000元吳正和販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。未扣案之不詳廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡壹枚）壹具及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。2陳建忠110年9月22日8時57分許/苗栗縣○○鎮○○里○○○00號陳建忠持用門號0000-000000號行動電話與吳正和持用之門號0000-000000號行動電話，於110年9月22日8時50分20秒許，聯繫毒品交易事宜後，吳正和於左揭時地，以1,000元之價格，販賣並交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予陳建忠。1,000元吳正和販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之不詳廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡壹枚）壹具及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。