裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第2381號刑事判決
裁判日期：民國111年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第2381號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉奕廷選任辯護人張藝騰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36098、26311、26312、25132號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、丙○○（通訊軟體「微信」暱稱「棒球哥」）明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：
（一）丙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7月初某日，在址設臺中市○○區○○路0段000號之「崇德文心」大樓前，以每包新臺幣（下同）200元之價格，販售含有上開第三級毒品成份之毒品咖啡包共50包（無證據證明此批毒品咖啡包含有2種以上第三級毒品成分）予丁○○（暱稱「球球」，所涉販賣第三級毒品罪嫌另行審結），嗣丁○○於110年7月22日下午7時51分許，依丙○○指示，將購毒款項10,000元以無摺存款方式，存入不知情之 林興豪 申辦所有中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內而完成交易。
（二）丙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於110年月8日下午6時50分許，在上址「崇德文心」大樓前，以每包200元之價格，販賣含有上開2種第三級毒品成份、藍色「蠟筆小新」圖樣包裝之毒品咖啡包100包給丁○○，丁○○復於同年月22日下午8時49分許，以轉帳方式，將購毒價款20,000元存入丙○○指定之上開林興豪金融帳戶內而完成交易。
（三）丙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，及販賣第三級毒品之犯意，於110年7月28日夜間11時47許，在上址「崇德文心」大樓前，以每包200元之價格，販賣含有上開2種第三級毒品成份之藍色「蠟筆小新」圖樣毒品咖啡包，及含有「4-甲基甲基卡西酮」成分之「AAPE」圖樣毒品咖啡包共100包給丁○○，嗣丁○○於同年8月4日下午2時27分許，依丙○○指示，以無摺存款方式，將購毒價款20,000元存入不知情之戊○○申辦所有中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第100至105、400至405頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告丙○○迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（偵四卷第23至35、347至351頁；本院卷第97、407頁），核與證人丁○○於偵查中之證述及準備程序中之陳述內容大致相符（偵一卷第23至24頁、他卷第237頁、本院卷第98頁），復經證人林興豪、戊○○於警詢及偵查中證述在卷（偵四卷第129至132、141至149、343至347頁），並有臺中市政府警察局第二分局偵查隊偵查報告（警卷第3至7頁、他卷第167頁、偵四卷第21至22頁）、中國信託商業銀行自動櫃員機交易明細表（警卷第37頁）、同案被告丁○○行動電話通訊軟體與被告之對話訊息內容翻拍照片（警卷第39至63頁）、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶金融卡照片1張（警卷第55頁）、同案被告丁○○指認「崇德文心社區」住處照片及GOOGLE地圖列印（警卷第65頁）、內政部警政署刑事警察局110年8月27日刑鑑字第1100084859號鑑定書（他卷第169至170頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月25日草療鑑字第1100800107號、110年8月19日草療鑑字第1100800106號鑑驗書（他卷第171至174頁）、中國信託商業銀行帳戶開戶基本資料（戊○○、林興豪）、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金資料（他卷第175至195頁）、通聯調閱查詢單（他卷第197至200頁）、扣案毒品咖啡包照片1張（偵一卷第59頁、偵二卷第125頁）、「崇德文心」社區住戶資料表（偵四卷第119頁）、自動櫃員機提領監視器錄影畫面翻拍照片7張（偵四卷第121至127頁）、林興豪、戊○○中國信託商業銀行帳戶存款交易明細（偵四卷第135至140、151頁）、中國信託商業銀行股份有限公司110年10月14日中信銀字第000000000000000號（函）暨檢附之自動櫃員機監視器光碟1片、ATM地址（偵四卷第177至181頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（偵四卷第287至293頁）在卷可參，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
（二）按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。經查，本件被告於本院審理中自承毒品咖啡包每包之進價為190元，販售價格為每包200元，每包獲利10元等語（本院卷第408頁），已足認其有自毒品價差獲取不法利益之營利意圖甚明。
（三）被告固辯稱：我不知道毒品咖啡包內2種以上第三級毒品成分云云。惟按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即學說上稱為間接故意或不確定故意。換言之，行為人已預見其行為可能導致犯罪結果發生，仍決意實施該行為，而容任犯罪結果之發生，則該結果之發生，並不違背行為人之意思，行為人仍然具備犯罪之故意。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。本件被告縱未充分辨識所出售咖啡包內容物之成分種類，然其明確知悉所販售者為第三級毒品，則可認被告主觀上對於所販賣之毒品咖啡包內可能混合毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，均已有所預見，而其於犯罪事實一、（二）、（三）所示之時間、地點，販售藍色「蠟筆小新」圖樣包裝毒品咖啡包，確均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分乙情，有內政部警政署刑事警察局110年8月27日刑鑑字第1100084859號鑑定書（他卷第169至170頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月25日草療鑑字第1100800107號、110年8月19日草療鑑字第1100800106號鑑驗書（他卷第171至174頁）在卷可憑，足認被告就實際上所出售之毒品咖啡包混合摻有前開2種以上第三級毒品成分具備不確定故意無疑。
（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第9條規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。經查，被告於犯罪事實一（二）、（三）所示時間、地點，販賣予同案被告丁○○之藍色「蠟筆小新」圖樣包裝毒品咖啡包，確含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分，業如前述，堪認係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自與毒品危害防制條例第9條第3項之規定相合，辯護人辯護主張本案是否混有2種以上第三級毒品成分之情形有待商榷，本件應無上開加重規定適用云云，容有誤會，委無足採。又被告就犯罪事實一、（三）所販售之「AAPE」圖樣毒品咖啡包，經鑑驗後含僅有「4-甲基甲基卡西酮」第三級毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局110年9月14日刑鑑字第1100084858號鑑定書（偵二卷第103至104頁）存卷可查，此部分自非屬混合毒品，而無毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用，併予說明。
（二）次按含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包，依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，禁止非法持有、販賣。故核被告就犯罪事實
一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實一、（三）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。至起訴意旨固認被告就犯罪事實一、（一）所為，亦係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌等語，惟查：被告於犯罪事實一、（一）出售予丁○○之50包毒品咖啡包業已全數轉售一節，已據證人丁○○於警詢中陳稱：我是於110年7月初第1次向被告購買毒品咖啡包50包，當時被告是請我幫忙找尋買者，該批毒品已經兜售給他人等語明確（警卷第23頁），則本案既未扣得被告此次出售之毒品咖啡包送驗，尚難逕認被告此次出售之毒品咖啡包確有混合二種以上毒品成分之情事，自應為被告有利之認定，故起訴意旨此部分容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，僅係法律評價有異，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，附此敘明。
（三）被告就犯罪事實一（三）所為，係以一販賣毒品之行為，犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
（四）被告就前開所犯3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）刑之加重、減輕事由：
1.被告就上開犯罪事實一（二）、（三）所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依同條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。
2.被告前於107年間，因賭博案件，經臺灣南投地方法院107年度投簡字第286號判決有期徒刑3月確定，並於107年12月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。衡諸被告構成累犯之前案與本案間，罪名不同，罪質差異甚大，且犯罪手段、動機俱屬有別，是尚難認被告主觀上有特別之惡性或有刑罰反應力薄弱之情形，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認本件不宜依刑法第47條第1項規定，加重其刑，俾符罪刑相當與比例原則之要求。
3.被告就所犯上開3罪，均於偵查中及本院審理時坦承不諱，已如前述，故俱應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
4.毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第1912號判決意旨參照）。經查，本件被告經查獲後，雖曾於偵查及本院審理中供述其毒品上游為微信暱稱「食堂」之人，然檢警迄今並未因被告之供述而查獲其上手「食堂」乙情，有臺中市政府警察局第二分局111年2月7日中市警二分偵字第1110004268號函暨檢附之職務報告書、臺灣臺中地方檢察署111年2月7日中檢謀拱110偵36098字第1119012049號函（本院一卷第123至125、129頁）附卷可查，堪認本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
5.又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。本院審酌被告時值壯年，四肢健全，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益，率爾屢次販售毒品咖啡包，漫延流毒遺害，另衡以被告各次犯行均非小量、零星販售，犯罪情節難謂輕微，對社會秩序危害甚鉅，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，況本件依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低度刑已大幅降低，尚無情輕法重之憾，故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，被告之辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，核無可採，併予說明。
（六）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，且持有、販賣含有第三毒品成分之毒品咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，率爾出售毒品咖啡包予他人，從中賺取價差獲取利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與秩序；復衡以被告出售之毒品咖啡包數量非少，犯罪情節與所生危害均難謂輕微，所為實有不該，應予非難；惟考量被告犯後於偵查及本院審理中坦承全部犯行，態度良好，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、各次犯行所獲利益、各罪情節、前科素行，暨其於本院審理中自 陳國中 畢業、目前在禮儀社工作、月收入約3至50,000元、已婚、育有1名未成年子女、整體經濟狀況普通等語（本院卷第408頁）之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並斟酌被告所犯各罪態樣、侵害法益之異同、各次犯行時間、空間之密接程度，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就本案上開3次販賣毒品咖啡包予丁○○，均已實際收得價金各10,000元、20,000元、20,000乙節，業據被告供承在卷（本院一卷第97頁），俱屬被告實際之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次犯行之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年7月6日
刑事第一庭審判長法官李進清
法官張德寬法官路逸涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國111年7月6日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪事實宣告刑及沒收1犯罪事實一（ㄧ）丙○○犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實一（二）丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實一（三）丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。