臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1239號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1239號刑事判決

裁判日期：民國104年11月17日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1239號上訴人即被告 陳建安 選任辯護人 阮春龍 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第242號中華民國104年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第326、662、1514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國101年6月間某日，在臺南市山上區某處工地，拾獲不詳人士所遺失仿半自動手槍製造之可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，該槍係仿半自動手槍製造，並換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈）及不具殺傷力之子彈
4顆。其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有，竟未經許可，意圖為自己不法之所有，基於侵占遺失物及持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，將其所拾得之上開改造手槍1支及不具殺傷力之子彈4顆侵占入己，並藏放於所駕駛之車輛中，而以上開槍、彈之所有權人自居，自斯時起繼續非法持有前揭槍枝。
二、丙○○於102年12月15日21時許，在南投縣名間鄉○○村○○巷00○0號住處，與 林建偉 、 陳弘偉 （林建偉另經原審判處應執行有期徒刑4月，如 易科 罰金，以新臺幣1000元折算1日確定、陳弘偉另經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定）飲酒聊天之際，適陳弘偉以行動電話接獲 陳昌言 之來電，通話中陳昌言對陳弘偉稱：因同日稍早其二人在南投縣名間鄉○○巷0號 廖明淵 住處飲酒後所生糾紛，已找人在上開廖明淵住處等待陳弘偉前來談判等語，經陳弘偉將通話內容轉知丙○○、林建偉後，丙○○、林建偉均表示願與陳弘偉一同前往談判，丙○○、林建偉、陳弘偉三人即共同基於強暴、脅迫妨害他人行使權利之犯意聯絡，由林建偉騎乘車牌號碼不詳之機車搭載丙○○，並由不知情之 許藝 孅即陳弘偉配偶駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載陳弘偉，一同前往上開廖明淵住處。嗣於同日22時許，林建偉騎乘機車搭載丙○○，與陳弘偉所乘坐之自用小客車行近廖明淵住處巷口前，丙○○見己○○、庚○○、少年陳○榮（00年0月0生，完整姓名年籍詳卷）、戊○○、甲○○等5人聚集在該巷口處，先獨自取出其隨身攜帶之前揭改造手槍，對空開槍射擊一發子彈（丙○○持槍射擊部分不在 渠等 犯意聯絡範圍內），並於下車後走近己○○、庚○○、陳○榮、戊○○、甲○○等人，並稱：「是誰？是不是你們？」等語，林建偉、陳弘偉亦分別從機車、自用小客車下車，並稱「不要跑」、「不要走」、「不要動」等語，丙○○、林建偉、陳弘偉並趨前包圍己○○、庚○○、陳○榮、戊○○、甲○○等5人，以此方式施以強暴、脅迫，使己○○、庚○○、陳○榮、戊○○、甲○○因聽聞槍響、遭到包圍又被喝令不能走，乃心生畏懼而就地蹲下，不敢擅自離開現場，致妨害己○○、庚○○、陳○榮、戊○○、甲○○等5人自由離去之權利。嗣因陳弘偉見陳昌言不在其內，即與丙○○一同走入巷道朝上開廖明淵住處行進，由林建偉留在上開巷口看守，歷時約5分鐘後，林建偉對己○○、庚○○、陳○榮、戊○○、甲○○稱：「沒有你們的事，你們可以走了」等語，並自行走入巷道朝上開廖明淵住處行進，己○○、庚○○、陳○榮、戊○○、甲○○至此始得自由離開該處。
三、又丙○○、陳弘偉、林建偉先後走進上開巷道後，見陳昌言與廖明淵在該巷道處，即由陳弘偉與陳昌言在路邊對談，陳弘偉為自己稍早因酒後之言行，向陳昌言道歉，並經陳昌言表示諒解。嗣於同日22時許，酒後在南投縣名間鄉○○巷00○0號住處（在上開巷道內）睡覺之乙○○因遭吵醒，遂走出屋外對在巷口處之丙○○等人怒稱：「小聲點」等語，引起丙○○、林建偉之不快，丙○○、林建偉乃共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由林建偉衝上前將乙○○推倒在地，並由丙○○、林建偉作勢毆打乙○○，丙○○並獨自取出前揭改造手槍再次對空擊發一顆子彈示警（丙○○持槍射擊部分不在渠等犯意聯絡範圍內），以此加害於乙○○生命、身體之事，致使乙○○心生畏懼，而危害於安全。嗣陳弘偉見狀，即阻止丙○○、林建偉繼續加害於乙○○，並與廖明淵將乙○○扶入屋內。嗣於同日22時20分許，因現場有人稱：
已經報警等語，丙○○、林建偉、陳弘偉即逃離現場。經警據報到場後，當場扣得前揭已擊發之彈殼2個，及從該把改造手槍掉落之不具殺傷力子彈2顆，並於102年12月18日，依廖明淵、陳弘偉之陳述，查知住居於南投縣名間鄉○○村○○巷00○0號之丙○○上開持槍射擊子彈之事，丙○○則於
103年1月7日23時許，至南投縣政府警察局南投分局投案，並自行交付前揭改造手槍供員警查扣，而循線查悉上情。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第159條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始適用上開規定而例外具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況最高法院98年度台上字第1912號刑事判決闡述至明。證人即被害人庚○○、己○○、陳○榮、戊○○、廖明淵、乙○○於警詢中之證詞，與渠等在審理中所言尚非全然相符（詳如後述），惟渠等在警詢時多次經警詢問被害情節及見聞犯罪經過，且員警詢問時亦均能以查證所得資料反覆探求渠等真意，相互勾稽不同被害人說法之差異，並非無端命渠等憑空揣想，自具有相當之任意性與真實性。比較渠等前後陳述之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認渠等於警詢之陳述，並無司法警察違法取供之情形，且係出於真意而為陳述，已足以確保其信用性，符合刑事訴訟法第159條之2所定「較可信之特別情況」之要件，且對照渠等在偵訊時較為簡略之陳述，上開警詢中之證詞更為上訴人即被告丙○○（下稱被告）此部分犯行之重要證據，顯已具備「必要性」，應認具有證據能力。被告及其選任辯護人指稱上開被告以外之人於警詢時所言為傳聞證據，而認不具證據能力，自非妥洽，難認可採。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。
四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條之3定有明文。其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據；是該法條第3款規定「傳喚不到」，以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提。經查：證人陳昌言、甲○○於警詢中之證述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟於原審審理期間，經按址傳喚、拘提均未到庭，有送達證書2份、司法警察報告書2份在卷可參，足見證人陳昌言、甲○○已無法傳喚到庭。而觀察證人陳昌言、甲○○於警詢所為之陳述，其筆錄製作原因及過程之信用性，斟酌其無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，自具有可信之特別情況，證人陳昌言、甲○○既無從傳訊，為證明本案公訴人所指犯罪事實之存否，實有斟酌其先前陳述之必要，本院因認證人陳昌言、甲○○前揭警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，具有證據能力而得作為證據。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其選任辯護人，於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
四、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號刑事判決著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。另原審就扣案之子彈2顆，亦依職權送請內政部警政署刑事警察局鑑定其殺傷力之有無，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，亦應具有證據能力。
五、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告 賴癸章 、 范朝傑 及其等選任辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告丙○○對於前揭非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及侵占遺失物等犯行固坦承不諱，惟矢口否認有何強制、恐嚇危害安全等妨害自由情事，並辯稱：伊當天雖有攜帶改造手槍到場，但只是為了保護自己之目的，怕被人家打，伊與己○○等人沒有何怨仇，在伊進去跟陳昌言講話時，林建偉及陳弘偉都有跟伊一起走上斜坡，伊不知道己○○等人留在那邊做何事。伊在機車還沒停下來時，就已經先開一槍，可能是因為喝酒所以不小心擊發子彈，而在伊跟陳昌言講完話欲離去時，因為覺得改造手槍放在口袋中太重，在取出時又誤觸一發子彈，所以才會前後開二槍，之後伊馬上就離開現場云云。選任辯護人則為被告辯護稱：
㈠林建偉騎機車到廖明淵住處之斜坡下，被告下車誤觸扳機對
空鳴槍後，即往坡上走和陳昌言談判，並未和庚○○等5人對話，被告不可能命渠等5人不准離去而妨害其行動自由。
而林建偉在停好機車走到庚○○等人停留處所時，被告當時早已走到坡上，並無時間與林建偉交談，不可能和林建偉間有犯意聯絡。況林建偉自己一人手無寸鐵，何能控制庚○○等5人行動自由不准其離去？渠等5人又怎肯聽從林建偉之指揮停留在該處？林建偉如有妨害庚○○等人行動自由之意，應將渠等5人集中控制，惟庚○○等人卻係維持原狀散在現場各處或蹲下或趴下（因為聽到槍聲而趴下），足證林建偉無妨害渠等5人行動自由之犯意或行為。被告與林建偉之本意就是希望庚○○等5人不要管這件事情，而要渠等離去，更不可能反而以限制不准離去之方式而妨害行動自由。再由事後觀察，庚○○等5人除其中1人無交通工具留在現場外，其餘之人皆立即自行離去，並未受到任何刁難或阻止，亦可證明被告並未限制庚○○等人自由離去之權利。
㈡乙○○自陳當天飲酒至醉，並在睡夢中因聽聞外面吵鬧聲而
走出門外，則其既酒醉又剛睡醒，所以其認知及記憶能力均較薄弱，乙○○陳稱其當天心生畏懼應不可採信。而乙○○與被告自幼相識，先前雙方未曾有暴力行為發生，乙○○應不可能認為被告將對他加害而心生畏懼。又乙○○不知前因後果即自屋內出來斥責，為避免事態擴大，林建偉上前攔阻時用力不當而將乙○○推倒，事發突然，乙○○也來不及反應，其不可能因該突發事件而心生畏懼。且乙○○遭受推倒後，係由其父及陳弘偉上前扶乙○○回房睡覺，亦非乙○○因心生恐懼而自行回房睡覺。
二、惟查：㈠犯罪事實一部分：
被告係於101年6月間某日（被告於警詢及偵查中原係供述6、7月間某日，嗣於原審準備程序中已明確表示係6月間取得），在臺南市山上區某處工地旁，拾獲扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，及不具殺傷力之子彈4顆，遂將之侵占入己並放置在車上而繼續持有等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（詳參南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第0000000000號卷《下稱警21656號卷》第7頁、偵字第326號卷第8至9頁），並有南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝外觀照片8張在卷可參（詳參警21656號卷第125至127頁、第132至134頁），且有上開改造手槍1支扣案可憑；另扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力；至於扣案之2顆子彈，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射結果均無法擊發，認不具殺傷力，有該局103年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年1月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年11月25日刑鑑字第0000000000號函在卷足稽（詳參偵字第326號卷第43至47頁，原審卷第1宗第68頁），足徵被告就此部分之自白確與事實相符。
㈡犯罪事實二部分：
⒈被告丙○○於102年12月15日21時許，在南投縣名間鄉○○
村○○巷00○0號住處，與林建偉、陳弘偉飲酒聊天之際，適陳弘偉以行動電話接獲陳昌言之來電，通話中陳昌言對陳弘偉稱：因同日稍早其等2人在廖明淵住處飲酒後所生糾紛，已找人在上開廖明淵住處等待陳弘偉前來談判等語，經陳弘偉將通話內容轉知被告及林建偉後，被告與林建偉均表示願與陳弘偉一同前往談判，遂由林建偉騎乘車牌號碼不詳之機車搭載被告，並由不知情之 許藝孅 （即被告陳弘偉配偶）駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載陳弘偉，一同前往廖明淵位在南投縣名間鄉○○巷0號之住處。嗣於同日22時許，被告及林建偉、陳弘偉等人抵達廖明淵住處巷口前，斯時己○○等5人已聚集在該巷口處等情，業經證人許藝孅於偵查中、證人廖明淵於警詢及原審審理時分別證述明確（詳參警21656號卷第41至45頁，偵字第326號卷第25至26頁，原審卷第159頁反面至第165頁正面），核與被告及同案被告林建偉、陳弘偉於警詢、偵查及原審所述情節相符，是此部分事實應堪認定。另員警於案發當日到場採證，在巷口處確實扣得彈殼1個，有現場圖、現場照片在卷可參（詳參原審卷第202至206頁，警21656號卷第135至137頁），而被告對於其在未下車前確已擊發一顆子彈乙節，亦無異詞；另同案被告林建偉亦於警詢時供稱:剛到廖明淵住處霧霜巷口，就看見約5、6個年輕人，因為我們只有3個人會害怕，所以被告便持槍對空開1槍等語（詳參警21656號卷第12至13頁），則被告確有在霧霜巷口對空開槍射擊一發子彈等情，亦堪認屬實。
⒉而證人即被害人己○○、庚○○於102年12月21日警詢時均
證稱：102年12月15日晚間9時許，庚○○接到陳昌言（綽號「 小歪 」）打來之電話，提及其在名間被人毆打之事，並詢問伊是否出面相挺，庚○○就找來己○○及少年陳○榮，另有戊○○、甲○○（警詢時誤為 葉英凱 ）等人，均在南投縣名間鄉萬丹村○○巷0號外面之路口等待對方到來，大約在晚間22時許，對方分乘1部機車及1部汽車駛抵伊等面前，坐在機車後座之人拿1支手槍對空開一槍，並衝到伊等面前用槍比畫且嗆聲：「是不是你們」，伊等很害怕並且蹲下，機車駕駛人則擋住拿槍之人，不讓其開槍射擊，隨即控制伊等並表示：「我們的人都到了，還想怎麼樣嗎？沒你們的事，你們走。」，於是己○○騎車載少年陳○榮，戊○○、甲○○則各騎1部機車均離開現場等語（詳參南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第0000000000號卷《下稱警428號卷》第73至76頁、警21656號卷第75至78頁）。證人己○○又在檢察官偵訊時亦證稱：當時坐在機車後座之人先下車，一下車就開槍，並往伊等所在位置走過來大聲講「是誰」，另外坐車之人叫伊等「不要走」，並且不讓伊等離開，伊看到有人開槍就會害怕，對方說「不要走」，伊就不敢走了等語（詳參偵字第326號卷第32頁）；證人庚○○於偵查中則證稱：對方開第一槍之後，伊有轉頭過去看，還看到有煙，而對方之所以叫伊等蹲5分鐘，應該是懷疑伊等與對方尋仇對象是同一夥人等語（詳參偵字第326號卷第32至33頁）。對照證人庚○○、己○○於警詢中較為完整及偵訊時簡要之情節描述可知，渠等原本係基於支援陳昌言之目的在現場等候，詎料被告夥同林建偉（即騎機車之人）、陳弘偉（即受載於汽車之人）到達後，先由坐於機車後座之被告率先對空鳴槍射擊一發子彈示警，並質問在場之人是誰，亦即出言確認在場等候之被害人己○○等5人是否即為前來談判尋仇之對象，己○○等5人見狀即已心生畏懼而就地蹲下，另林建偉、陳弘偉等人亦先後下車，皆有向在場之人表示「不要走」，己○○等5人蹲在地上歷時約5分鐘後，才由林建偉告知「沒你們的事，你們走。」等語。
⒊又證人即被害人戊○○、陳○榮於103年1月22日警詢時均證
稱：102年12月15日晚間9時許，接獲庚○○來電告知有朋友在名間被打需要支援，後來是由陳昌言帶領伊等前往南投縣名間鄉○○巷0號，當時共有庚○○、己○○、戊○○、陳○榮、甲○○在外面等對方到，大約晚上22時許，對方1部機車及1部汽車駛抵伊等面前，坐在機車後座之人拿1支手槍對空開一槍，伊等聽到槍聲很害怕被打到便蹲下來，騎機車之人便下車叫伊等不要動，伊等因為害怕遭人持槍射擊，所以只能聽從對方命令蹲下不敢動，過了5分鐘有一名男子叫伊等離開，之後己○○、陳○榮、戊○○、甲○○便先行離開回家等語（詳參警21656號卷第92至94頁、第103至105頁）。證人戊○○又在檢察官偵訊時證稱：一開槍伊與陳○榮就蹲下，因為伊很害怕，大約5分鐘後，對方就叫伊等離開，過程中伊都抱著頭沒有看對方等語（詳參偵字第326號卷第32頁）；證人陳○榮於偵查中則證稱：機車後座那個人一下車就開槍，往伊這邊走過來，還拿槍對著伊等比劃，問伊等是不是要跟他吵架的人，伊等一直蹲在那邊，拿槍之人一直說話，其他2、3人圍住不讓伊等走，對方有說都不要走，伊在對方開槍後會害怕，對方說不能走，伊就不敢走等語（詳參偵字第326號卷第33頁）。再對照證人戊○○、陳○榮於警詢中較為完整及偵訊時簡要之情節，除前揭與證人己○○、庚○○所述雷同之證詞外，證人陳○榮更提及在被告出言質問渠等身分之際，其餘下車之林建偉、陳弘偉等人確有將己○○等5人圍住而限制渠等離去；而證人戊○○在偵訊時更直陳自己因為害怕而始終抱頭蹲下，不敢抬頭看對方，顯見其當時內心確因聽聞被告開槍而深感畏懼。
⒋另證人即被害人甲○○於103年1月23日警詢中證稱：伊於10
2年12月15日21時許，接到陳○榮來電稱：朋友在名間被打，叫伊前去支援，伊騎車至名間鄉某超商與己○○、庚○○、戊○○、陳○榮集合後，就由陳昌言帶頭騎到南投縣名間鄉○○巷0號，到達後伊就與己○○、庚○○、陳○榮、戊○○在外面等對方，大約晚上22時許，對方1部機車及1部汽車駛抵伊等面前，坐在機車後座之人拿1支手槍對空開一槍，伊等聽到槍聲十分害怕被槍打到，接下來就有3名男子叫伊等不要動，限制行動不讓伊等離開，其中一名瘦瘦的男子就問伊等是不是要找他們吵架，誰要處理我，伊等因為害怕遭人持槍射擊，所以只能聽從對方命令不敢動，過了5分鐘那名瘦瘦之男子便對伊等說如果沒事就先離開，之後伊與己○○、陳○榮、戊○○便先行離開回家等語（詳參警21656號卷第114至116頁）。則證人甲○○於警詢時雖未提及自己當時是否因為害怕而蹲下，惟觀諸證人己○○、庚○○、陳○榮、戊○○等人前揭所述，原本在場等候之5人連同甲○○在內，當時均在現場蹲下而無從自由行走移動，證人甲○○就此部分所述恐嫌疏略，惟仍難認其與前揭證人所述之被害情節有何重大偏離。又證人甲○○所稱質問渠等是否要找人吵架之人，與其後命令渠等離去之人，均同為在場之瘦瘦男子，而該名男子顯然有別於其所稱開槍之人，且對照卷附被告與林建偉、陳弘偉之相片影像資料（詳參警21656號卷第119至121頁），亦可發現其中僅林建偉之外在身形較符合證人甲○○所稱瘦瘦男子，核與證人己○○、庚○○前揭於警詢中所稱係林建偉（即騎機車之人）告知可以離去乙節亦屬相符，益足為證。
⒌至於證人己○○於原審審理時證稱：當時係坐在機車後座之
人開槍並質問渠等是誰，而騎機車之人則下車在那邊圍人，又叫伊等「不要跑」，伊等係因為有人開完槍，害怕隨時會再有人開槍，故而無法馬上離開等語（詳參原審卷第133反面至138頁反面），就此部分尚與其先前證述情節無違，自堪採信。惟證人己○○於原審審理時卻另稱：伊等蹲在現場約半個小時，且只有伊與戊○○、陳○榮、甲○○蹲在那邊，庚○○則隨陳昌言上去云云，不僅與其餘證人庚○○、戊○○、陳○榮、甲○○所稱渠等5人均於聽聞槍響後蹲下，及前後蹲下歷時約5分鐘才能離去一事迥然有別，且證人己○○在場蹲下倘若長達半小時之久，恐已影響其體內血液之正常循環，因而導致身體不適，此與被告、林建偉、陳弘偉等人當時僅係短暫限制渠等行動自由、欲達到壓制渠等不敢上前助陣之目的亦屬不符，是以證人己○○所述關於蹲下長達半小時之說詞，非無過度渲染之虞，自無可採。又被害人己○○等5人於聽聞林建偉命令渠等離去時，僅庚○○留在現場，其餘4人盡皆騎車離去，已如前述，則證人己○○上開所稱聽聞槍響後蹲下者僅有4人，庚○○則隨陳昌言上去等情，亦有可能因原審詰問時距離案發時隔已久，證人己○○誤將嗣後發生經過與被告初始到場時之情形相互混淆所致，但仍難謂其所述之被害情節全屬虛構。
⒍又證人庚○○於原審審理時則證稱：坐在機車後座之人在還
沒下車前就已開槍，且當時對方僅有1人留在現場圍著伊等5人，期間長達約5分鐘，當時對方下來時有叫伊等不要動，由於伊等有聽到槍響，所以害怕而沒有離開，之後才由該名在場男子告知伊等可以走了等語（詳參原審卷第138反面至
142頁正面），而被告是在尚未下車前即已開槍一事，亦經被告於原審供述明確，是以證人庚○○上開證述尚與其餘事證無違，自堪採信。惟證人庚○○於原審審理時卻另稱：伊當時與甲○○（誤載為 葉盈凱 ）還是站著，其他朋友都蹲下云云，此與其先前所述尚屬有別，亦與證人己○○、陳○榮、戊○○等人之證詞有所未合，尚屬無憑，難認可採。
⒎另證人陳○榮於原審審理時證稱：坐在機車後座之人在還沒
下車前就已開槍，且當時對方有叫伊等不要動，伊等因為害怕就蹲下來等語（詳參原審卷第142頁反面至145頁反面），就此部分尚與其先前證述情節無違，自堪採信。惟證人陳○榮於原審審理時卻另稱：對方過來先問伊等是否來找人，伊等回答說不是，對方說沒事就叫伊等離開，且當時看管渠等共有2人云云，惟證人陳○榮既已證稱對方曾要求在場之人不要動，其尚且因此而感到害怕蹲下等情，顯見被告到場後絕非直接告知陳○榮沒事就離開，否則其又何須無端蹲在現場？又被告、林建偉、陳弘偉等人係先後自機車及汽車走下車，其後又非一同走上山坡找尋陳昌言，足見渠等在場逗留時間尚非一致，證人陳○榮未必能夠清楚記憶共有多少人留守看管。而證人陳○榮於原審審理時，距離案發當時相隔已久，非無可能伴隨時間經過而漸趨淡忘案情細節，針對前揭證述情節未盡一致部分，仍應以其先前在警詢或偵查中所述較為完整可信。
⒏又證人戊○○於原審審理時證稱：對方在人還沒有到的時候
就已經開槍，伊聽到槍聲隨即蹲下，頭看地上，直到對方告知可以離開，伊就直接騎車離去，從對方過來到叫伊等離開歷時約5分鐘等語（詳參原審卷第146面至149頁正面），就此部分之證述與其本人及其餘被害人證述情節尚稱相符，應可採信。雖證人戊○○於原審審理時另稱：案發當時對方並未向伊說些什麼，也沒有任何人對伊等表示別走或類似用語云云，惟同案被告陳弘偉於103年1月23日警詢中已自承：伊與林建偉、被告當天確實有控制在場多名年輕人行動自由等語（詳參警21656號卷第30頁），其又於102年12月21日警詢時供稱：於案發時，被告、林建偉問在場之年輕人是不是你們，此時伊等控制該5人，控制好之後，伊與被告走進巷內去找陳昌言談判，由林建偉留下繼續控制該5人等語（詳參警428卷第30至31頁）；其於偵訊時另稱：伊承認有跟在場之青少年說不要動等語（詳參偵字第326號卷第21頁正面），均供承渠等確有控制在場年輕人之行動自由，足認在場等候之戊○○等人確有遭陳弘偉喝令不要動，而非毫無聽聞任何不准離去之用語。是以證人戊○○於原審就此部分翻異前詞，改稱在場之人並無任何制止離去或喝令不要動云云，顯與實情不符，自屬無憑，要難採信。
⒐而被告雖於原審及本院均一再辯稱：伊在下車前只有拉動滑
套，卻誤觸扳機而擊發子彈云云，惟依一般槍枝構造而言，滑套與扳機位置並非同在一處，且拉動滑套與扣下扳機之動作明顯有異，持槍者應無可能誤將扳機錯認為滑套，或於拉動扳機之際誤觸手槍扳機而射出子彈，被告所辯已與常情不符。況依被告於103年1月8日偵訊時供稱：伊到場時，現場有5、6個年輕人往伊這邊走，伊拉滑套就擊發，後來有一個人從屋裡走出來說太吵、在吵什麼，伊緊張就拉滑套，槍枝又擊發等語（詳參偵字第326號卷第9至10頁），另被告於原審之準備程序中亦供承：伊在快到現場時就拿起扣案槍枝，因為現場很多人想說警告一下，就誤擊朝天空拉了一下，朝空鳴槍就是不想傷害到人等語（詳參原審卷第54頁反面）。
顯見被告係因搭乘林建偉所騎機車到達談判地點後，發現已有多位年輕人在場，故而刻意拉動滑套並擊發子彈，以達其警告嚇阻被害人己○○等5人之目的。否則，被告如僅有拉動手槍滑套之舉動，其當時又尚未下車，與在場之己○○等5人相距仍遠，被害人己○○等5人根本無從聽聞拉動滑套之金屬碰撞聲響，被告又何能達其警告壓制之目的？且被告主觀上既認為不致擊發子彈，又何需將槍口朝上對向空中？單以被告拉動滑套之舉動，又如何能夠擊發子彈並遺留彈殼於現場？準此以言，被告前揭所辯：伊僅係不小心拉動滑套，以致誤觸扳機擊發子彈，並非有意開槍云云，應屬畏罪飾卸之詞，至為無稽，不足採信。
⒑又依被告於103年1月8日偵訊時供稱：伊沒有拿槍比向任何
人，只是說「是什麼人，什麼事情」，意思是誰找陳弘偉麻煩，之後有一個年輕人走向伊等語（詳參偵字第326號卷第10頁），足徵被告於對空鳴槍一發子彈並下車後，曾向在場之被害人己○○等5人出言詢問，並非如其所辯下車後隨即走上斜坡，並無機會與在場之年輕人交談。再觀諸證人己○○、庚○○、戊○○、陳○榮、甲○○上開證述內容，渠等均係聽聞被告率先對空鳴槍擊發子彈，因而內心甚感恐懼，在不知被告何時會再度擊發子彈之恐懼下，顧慮自身安危而就地蹲下以求自保，只能聽從在場陳弘偉、林建偉等人之指示，不敢輕舉妄動及隨意離去，則被告前揭對空鳴槍舉動，確係引起被害人己○○等人害怕恐懼之主要原因。被告下車後，尚且出言質問在場年輕人身分，對於渠等蹲下於地、流露恐懼神色乙節當已知之甚詳，是以被告明知其開槍示警確已收到威嚇效果，才敢獨留林建偉一人在場監控被害人己○○等5人，而毋庸顧慮林建偉遭受被害人己○○等人群起圍攻。從而，被告辯稱：單憑手無寸鐵之林建偉一人，何能壓制被害人己○○等5人云云，亦有未洽，不足為採。
⒒另被告開槍警告之目的，顯係在於壓制被害人己○○等5人
之行動自由，使渠等不致插手干預談判，而非急於驅趕渠等離去，否則，被告大可於下車後直接喝令被害人己○○等人直接離去，渠等5人諒必不敢在場逗留。而在場之被害人庚○○先前之所以召集多人前來助陣，並在案發現場守候等待，無非要為友人陳昌言出面相挺，如非遭逢被告及陳弘偉、林建偉等人以對空鳴槍及喝令不要妄動等動作或言詞相脅，並圍住渠等而妨害自由離去之權利，被害人庚○○等人根本無須在場狼狽蹲下數分鐘之久，既不敢按照原本相挺助陣之來意起身對抗，亦無從基於趨利避害之人性本能試圖逃離。且林建偉眼見被害人己○○等5人業已直接就地蹲下且不敢妄動，顯然已受制於被告對空鳴槍之震撼感，衡情自無庸再刻意將渠等聚攏一處。是以被告辯稱：按理伊應該使被害人己○○等人離去，而非限制渠等離去權利，且林建偉未將渠等5人集中控制，卻任由渠等維持原狀散在現場各處蹲趴在地，足徵渠等離去現場之權利並未受到限制云云，亦有悖於事理，同無足取。
⒓綜上所述，被告於案發時地，持扣案之改造手槍朝空射擊一
發子彈，並與林建偉、陳弘偉共同包圍被害人己○○等5人，並恫以「是誰？是不是你們？」、「不要跑」、「不要走」、「不要動」等語之方式，施以強暴、脅迫，使被害人己○○等5人均因而心生畏懼蹲在地上，不敢離開現場，致妨害渠等自由離去之權利，嗣由林建偉留在上開巷口看守被害人己○○等5人，約5分鐘後，林建偉對被害人己○○等5人稱：沒有你們的事，你們可以走了等語，被害人己○○等5人始得自由離開該處，應可認定。
㈢犯罪事實三部分：
⒈依證人陳昌言於警詢中證述：伊於102年12月15日22時許，
陳弘偉抵達廖明淵住處，伊向陳弘偉質問先前衝突原因，經陳弘偉表示酒後衝動，向伊道歉，伊等走向路口準備離去時，住在該巷道的乙○○打赤膊走出屋外，對巷道外之人嗆聲，林建偉（筆錄記載為「高個子」）、被告（筆錄記載為「矮個子」）作勢要打乙○○，隨後廖明淵將乙○○扶入屋內，隨後有人喊報警了，伊就來到巷口處，搭乘庚○○所騎機車，正要離開時聽見1聲槍聲，伊就趕快離開現場等語（詳參警21656號卷第56至59頁），業已完整敘述被告與林建偉確因不滿被害人乙○○出門嗆聲，而有作勢毆打被害人乙○○之舉動。
⒉證人即被害人乙○○於警詢時證述：伊於102年12月15日22
時許原本在家中睡覺，但因外面吵架聲將伊吵醒，當時林建偉與被告原本站在伊住家對面，伊出去後叫對方講話小聲一點，林建偉就從對面衝過來將伊推倒在地，被告站在對面看，伊並未見到被告開槍示威，伊與被告相隔約2公尺等語（詳參警21656號卷第64至66頁）；證人乙○○另於原審審理時證稱：案發當時伊已經喝醉到不省人事，只看到陳弘偉及廖明淵2人，伊有叫陳弘偉小聲一點，陳弘偉就叫伊進去睡覺，伊當時擔心遭人毆打而感到害怕，現場是林建偉從伊住處對面衝過來推伊，伊並因而倒地，當晚沒有聽到槍聲，也不知有沒有人開槍等語（詳參原審卷第182頁正面至184頁反面）。則對照證人乙○○先後所為之證言，其就同案被告林建偉確有從對面衝過來將其推倒等情固陳述一致，惟於原審時則全然未提及被告當時在場，僅一再強調自己當時業已醉倒不省人事，難謂毫無迴護被告之虞。尤其被告於警詢時已供承：案發當日有一名男子衝出來口氣很兇，跑出來說伊等很吵，伊以為該名男子要對伊不利，就再拉該改造手槍滑套一下，要嚇對方，也是誤擊一發子彈，伊因害怕緊張一直拉滑套，接連又掉出2發子彈，伊沒有撿拾就離開現場等語（詳參警21656號卷第6頁）；同案被告陳弘偉亦於102年12月21日警詢時供稱：當時林建偉見到乙○○這麼衝就很不高興，林建偉就把乙○○推倒在地上，被告則用三字經怒罵乙○○後，拿一把手槍開了一槍等語（詳參警428號卷第31頁），顯見被告確係基於嚇阻被害人乙○○之目的而開槍擊發子彈，如依被害人乙○○前揭所述其與被告僅相隔約2公尺等情屬實，則其對於被告再次對空鳴槍之經過當無不知之理。是以證人即被害人乙○○前揭關於並未聽到槍聲，亦不知有人開槍云云，應非實情。而被告單以拉動滑套方式，尚不致觸動扳機擊發子彈，則其對空鳴槍射擊子彈之舉動，應係出於故意為之，而非不小心誤觸扳機所致，已如前述，足徵被告確有以開槍示警方式恐嚇被害人乙○○無訛。
⒊而證人廖明淵於警詢時證稱：案發當日22時許，伊走出屋外
查看爭吵情形，鄰居乙○○便跑出來大聲喊：「這麼吵，怎麼睡」，之後伊看到林建偉衝出來將乙○○推倒在地上，跟他嗆說不然是要怎樣，伊就和陳弘偉跑過去阻止林建偉，怕他毆打乙○○，隨後伊就再次聽到槍響，並在此時發現被告也在場等語（詳參警21656號卷第41至44頁），益足證明被害人乙○○大聲質問屋外吵鬧原因之際，除林建偉立即衝上前去推倒被害人乙○○外，被告亦有持槍擊發子彈之事實，核與被告前揭敘述之開槍情節亦屬相符。至於證人廖明淵於原審審理時，雖亦表示同案被告林建偉將被害人乙○○推倒於地之經過，惟就被告之犯罪參與情形，則證稱：伊所聽到之第二聲槍響是在上面談判時聽到的，且伊從頭到尾均未看到被告云云（詳參原審卷第160至165頁），惟被告當時係基於嚇阻被害人乙○○之目的而當場開槍擊發子彈等情，業經被告自承在卷，是以證人廖明淵嗣於原審更易先前證詞部分，恐有冀圖淡化被告犯罪情節之嫌，顯屬無憑，要難採信。⒋又被害人乙○○當時雖係睡夢中遭吵醒，且先前亦有飲酒，
然其意識應甚為清楚，否則豈能清楚辨識在場之人係何人？此觀證人乙○○於102年12月16日警詢時證稱：伊昨日（即案發當日）有飲酒，但精神狀況尚可等語（詳參警428號卷第15頁），證人即被害人乙○○於原審證述時亦表明當時會感到害怕等語，其理自明。則被告之選任辯護人辯稱：被害人乙○○當時因飲酒又剛睡醒緣故，認知及記憶能力均較薄弱，其所稱心生畏懼之證述應不可信云云，顯屬無稽，不足採信。至於被害人乙○○僅是走出屋外質問何人吵鬧，旋即遭林建偉衝上前將其推倒在地，被告更在與其相距2公尺之處對空鳴槍擊發子彈，客觀上已足以令人顧慮自身性命安危而心生畏懼，主觀上被害人乙○○亦確實表示會感到害怕等語，足徵被告與同案被告林建偉前揭所為，確屬恐嚇危害他人安全之犯罪行為。至於被告與被害人乙○○先前是否為國中、國小同學關係，及被告過去有無對於被害人乙○○施暴之紀錄，均無從推翻被害人乙○○在當下感受內心恐懼之事實，顯不足以動搖被告此部分所為該當於恐嚇危害安全罪之認定。
⒌被告之選任辯護人雖又辯稱：林建偉上前阻攔時用力不當而
將被害人乙○○推倒，被害人乙○○因事發突然來不及反應，不可能心生畏懼；而被害人乙○○當時係由其父及陳弘偉攙扶進入屋內睡覺，顯見並非如其所稱因心生畏懼自行回房云云，惟同案被告林建偉當時係衝向被害人乙○○所在位置將其推倒，亦均詳述如前，並非如被告所稱僅係用力不當而已。且被害人乙○○突然遭人衝撞推倒，緊接又在現場聽聞槍聲，瞬間面臨突如其來之人身安全威脅，且為其走出屋外質問發出聲響原因時所難以預見，其內心恐懼害怕更甚平常，豈能僅因事發突然即可推認被害人乙○○不致心生畏懼？又被害人乙○○當時是由他人上前攙扶回房睡覺，益徵其當時遭受驚嚇程度非微，何以因其並非自行回房，即推論被告並無任何恐嚇危害安全之舉動？準此以言，被告之選任辯護人此部分之辯解亦與常情相違，自無從據此而為有利被告之認定。
⒍從而，被告與同案被告林建偉在與陳昌言談判完成後，乍見
被害人乙○○走出屋外大聲質問何人發出巨大聲響，林建偉旋即衝上前將被害人乙○○推倒在地，被告則對空鳴槍擊發子彈，以圖嚇阻被害人乙○○，渠等2人並作勢毆打乙○○，以此加害於乙○○生命、身體之事，致使被害人乙○○心生畏懼，亦堪認定。
㈣綜上所陳，被告及選任辯護人前揭所辯各節均有未洽，不足
為採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：㈠核被告丙○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第337條之侵占
遺失物罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告就犯罪事實二所為，則係犯刑法第304條第1項之以強暴、脅迫妨害人行使權利之強制罪。被告就犯罪事實三所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡而刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪，既以「拘禁」、「
剝奪」為其要件，性質上自須其行為持續相當時間，且足使人活動之自由因而喪失，始能成立。故行為人倘係以使人行無義務之事，或妨害他人行使權利之目的，對於被害人為短暫之拘束，仍祇成立刑法第304條之強制罪（最高法院102年度台上字第1403號刑事判決參照）。被告及同案被告林建偉、陳弘偉於案發時到達上開巷口處，見被害人庚○○等5人聚集在該處，認其5人應為前來為陳昌言助陣之人，被告即率先對空鳴槍擊發子彈示警，並對被害人庚○○等5人質問「是不是你們？」，且被告、林建偉、陳弘偉更喝令「不要跑」、「不要走」、「不要動」等語並加以包圍，使被害人庚○○等5人無法為陳昌言相挺助陣，目的應在妨害被害人庚○○等5人行使自由離去之權利，且拘束之時間僅有5分鐘左右，難謂已使被害人庚○○等5人喪失行動自由已持續達相當時間。依前開說明，被告與同案被告林建偉、陳弘偉上開所為，應僅構成刑法第304條第1項之強制罪，較稱妥適。
公訴意旨就此部分認被告所為係犯刑法第302條第1項（起訴書漏載第1項）之剝奪行動自由罪，起訴法條自有未洽，爰於社會基本事實同一之範圍內，依刑法第300條之規定變更起訴法條並予以審判。
㈢又被告與同案被告林建偉、陳弘偉就犯罪事實二所示之強制
犯行；另被告與同案被告林建偉就犯罪事實三所示之恐嚇危害安全犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號刑事判決參照）。被告拾獲他人遺失之該把改造手槍，竟藏放於所駕駛車輛中而予侵占入己，並繼續非法持有之，所觸犯之侵占遺失物、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2罪間，均係透過被告之繼續持有行為而實現犯罪，具有犯罪行為之重疊性，依前開說明，其所犯上開2罪應評價為刑法第55條前段之想像競合犯，而從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告係以一個強暴、脅迫行為，妨害被害人庚○○等5人自由離去之權利，而觸犯數個強制罪，為想像競合犯，就此部分仍應從一重之強制罪處斷。
㈤又按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，
至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院98年度台上字第60號刑事判決參照）。被告早於101年6月間即已持有扣案之改造手槍，雖其後持用該把手槍射擊子彈，而有如犯罪事實二、三所示之強制及恐嚇危害安全犯行，惟被告攜槍赴約係源於陳弘偉與陳昌言之糾紛而起，事出突然，且與被告開始持有該槍之時間相隔已近1年6月有餘，被告顯然並非基於特定犯罪之目的而持有該槍，揆諸前揭說明，就被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與其後所犯強制罪、恐嚇危害安全罪等共3罪，其犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。
㈥而法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴
，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴（最高法院99年度台上字第1202號刑事判決參照）。本案起訴書論罪法條雖未引用刑法第337條，惟於起訴書之犯罪事實，既已記載被告拾獲前揭改造手槍並繼續持有等情，足見被告侵占遺失物之犯行，仍在檢察官起訴範圍之內，僅係法條漏引，本院自應一併審理。
㈦又按兒童及少年福利與權益保障法第112條所定，成年人故
意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。本案犯罪事實二之被害人，其中陳○榮固為未滿18歲之少年，惟於案發時，現場光線昏暗，業據證人庚○○等5人證述明確，且案發過程僅約5分鐘，除陳○榮外尚有庚○○、己○○、戊○○、甲○○多位成年人在場，難認被告主觀上能夠對於陳○榮為少年乙節有所認識或預見，依前開說明，就被告所犯強制罪部分，尚無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定加重其刑。公訴意旨就此部分認應依上開規定加重被告刑責，應有誤會，併予敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果認為被告丙○○犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第30
4條第1項、第305條、第55條、第42條第3項、第41條第1項前段、第51條第5款（原判決漏載此一條文）、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，予以論罪科刑，並審酌被告未經許可持有改造手槍，而於102年12月15日為同案被告陳弘偉與陳昌言談判時加以攜帶，在場射擊
2槍，其行為對於社會治安具有相當危險性；且其僅因同案被告陳弘偉與陳昌言之間發生糾紛，不思理性溝通，竟率行糾集同案被告林建偉、陳弘偉前去談判，以強暴、脅迫手段妨害被害人庚○○等5人行使權利，所為不無偏誤；復與同案被告林建偉僅因見乙○○於案發時抱怨聲音太吵，即以推倒被害人乙○○及作勢毆打之方式對其恐嚇，造成被害人乙○○心理上恐懼，惟念被告就犯罪事實一之部分坦承犯行，被告與同案被告林建偉、陳弘偉已與被害人乙○○和解，並參酌被告持有手槍之數量、期間，及其犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如原判決主文欄第一、二項所示之刑，並就其所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準，復就其所犯強制罪及恐嚇危害安全罪部分，均諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另扣案之改造手槍1支，經送鑑定結果認具殺傷力，屬違禁物，則依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。復說明：就公訴意旨認為被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌部分，經查扣案子彈2顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定試射結果，無法擊發，認不具殺傷力，有該局103年11月25日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（詳參原審卷第68頁）；至其餘2顆子彈，固經被告以扣案改造手槍於102年12月15日案發時先後射擊，惟尚難憑以遽謂被告所擊發之子彈2顆，必具殺傷力。復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人此部分所指之犯行，既不能證明被告犯罪，原應為被告此部分無罪之諭知，然因此部分與上揭業經論罪科刑之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪部分，有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。原審所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告對於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪在偵審中已
認罪，惟被告目前經濟狀況並不寬裕，原判決併科罰金5萬元實屬過高。
㈡被告於案發當日到場時，只問被害人己○○等人到場何事及
是否要鬧事，並未進一步查問其身分及來意，即令渠等離去；而同案被告林建偉並未叫被害人己○○等人蹲下或趴下，所以少年有蹲下亦有在旁站著，而同案被告林建偉手無寸鐵，僅其一人在坡下，如被害人己○○等人有意要離去，林建偉一人之力亦無法阻擋；被告希望被害人己○○等人離開不要在場鬧事，絕無意限制渠等離去之自由。
㈢被告與被害人乙○○、陳弘偉、林建偉等人為國小、國中同
學，事發前並無打架經驗，被害人乙○○不可能會害怕被告等人會毆打他，被告和林建偉並未作勢要毆打被害人乙○○，而被害人乙○○當時不知事情始末，即從屋內走出來大聲吵鬧，同案被告林建偉上前攔阻時用力不當，加上被害人乙○○站立不穩而摔倒，而由其父及陳弘偉將被害人乙○○扶進屋內睡覺，並無任何證據足以認定被害人乙○○因而心生畏懼。
三、惟查：㈠被告前揭上訴理由所指關於其並未涉犯強制罪及恐嚇危害安
全罪等情，均經本院於本件判決理由欄分別論述如何不足採信之理由，並逐一指駁如上，於此不再贅述。
㈡又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號刑事判決參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號刑事判決參照）。原審關於被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪之量刑，已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。尤其被告就此部分所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其併科罰金之上限為新臺幣7百萬元，原審僅量處被告併科罰金新臺幣5萬元，尚不及於併科罰金上限之百分之一，實難謂有何失諸過重之不當可言。被告徒以自己經濟狀況尚非寬裕為由，漫事指摘原審併科罰金數額過高，並無所據，自非可採。
㈢又按沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主
從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法；不得將乙罪之沒收物，在甲罪中宣告沒收，復將甲罪之沒收物，在乙罪中宣告沒收；亦不得將數罪併罰之甲、乙二罪各自之沒收物，合併在甲罪之主刑後宣告沒收，復在乙罪之主刑後，重複宣告沒收；否則即違罪刑不可分之原則，判決自屬違法（最高法院98年度台上字第2651號刑事判決參照）。被告持有扣案改造手槍之初，並非預供日後作為涉犯強制及恐嚇危害安全等罪之犯罪工具，而係事後另行起意，已如前述。則被告係於持有上開槍枝行為繼續中，始另行起意用以從事犯罪事實二、三所示之強制及恐嚇危害安全罪，其持有上開槍枝之行為，既為原單純持有槍枝繼續犯行之一部分，且經原判決於其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑項下宣告沒收，而與其餘二罪為數罪併罰關係，並未重為評價論罪，即非強制及恐嚇危害安全罪之從刑。基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，要無再將被告所持有之扣案改造手槍，割裂於其強制及恐嚇危害安全罪刑項下重為宣告沒收之餘地。原審僅於被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪主文項下，諭知沒收扣案改造手槍，而未在其所犯強制及恐嚇危害安全罪之主文將上開扣案物併予宣告沒收，揆諸前揭說明，仍難謂有何違法之可言，併此說明。
㈣綜上所陳，被告前揭上訴理由均屬無據，尚非可取。被告仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國104年11月17日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分得上訴。
其餘部分均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國104年11月17日〈附錄本判決論罪法條全文〉刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。