裁判字號：臺灣高等法院98年上國易字第25號民事判決
裁判日期：民國99年08月10日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上國易字第25號上訴人即附甲○○帶被上訴人被上訴人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局附帶上訴人法定代理人戊○○訴訟代理人乙○○
丁○○ 盧國勳 律師上一人複代理人 歐德芳 律師上列當事人間國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月26日臺灣桃園地方法院97年度國字第38號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國94年11月24日入伍，擔任被上訴人所轄第21岸巡大隊萬里安檢所（下稱萬里安檢所）服役士兵。
上訴人於95年3月21日下午3時許在萬里安檢所內接受綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術訓練，負責之教官即訴外人劉英廷於訓練時，本應注意做好安全防護措施，在訓練場地鋪設較厚之軟墊並指導學員熟練護身倒法，以避免受傷。詎劉英廷竟指示鋪設單薄、硬質之椰子墊，亦未在場督導學員熟練護身倒法，甚至於操練時離開操練場，遽命下士班長即訴外人 廖意仁 模擬逮捕動作，旋因出力過大而將擔任假想敵之上訴人摔倒在椰子墊，當場受有「第五腰椎椎弓解離」之傷害，致上訴人於95年6月13日接受「第五腰椎及第一薦椎經後位鋼釘內固定併後外側骨融合手術」，嗣於95年7月21日奉命停役，96年8月16日核定免役。茲上訴人平均每月薪資至少新台幣（下同）2萬6,866元，則上訴人自原定96年1月退伍之時起至97年5月底止，因無法工作16個月期間所減少之收入至少為42萬9,856元（26,866元X16＝429,856）。
另上訴人受傷後，施行數次大型手術，醫療及休養期間更長達2年多，身體及精神上均極為痛苦，受有精神慰撫金80萬元之損害。經向被上訴人請求國家賠償，被上訴人卻拒絕賠償。爰依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項之規定，請求被上訴人賠償122萬9,856元，及自97年3月21日起至清償日止按週年利率百之五計算之利息。原審判決被上訴人應給付上訴人7萬6,840元本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其部分敗訴聲明不服提起上訴（不能工作薪資損害40萬2,600元、精神慰撫金40萬元)，上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人應再給付上訴人80萬2,600元，及自97年3月21日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。就被上訴人提起附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：國家賠償法所謂得請求賠償之人民，應指受公權力支配之一般人民，亦即位居國家主權作用下一般統治關係者，與對國家立於特別權力關係，在一定範圍內國家對之有概括命令強制權力而負有服從義務之軍人並不相同。是以上訴人於意外事故發生時之身分為軍人，應非國家賠償法第2條第2項前段所稱之「人民」。又訴外人廖意仁以上訴人為假想敵示範演練逮捕術之過程中並無疏失；而訴外人劉英廷雖因需處理公事不在場，然已交代足以擔任種子教官及助理教官之士官即訴外人羅凱平、鐘祥鉦、林得銓（以下簡稱助理教官）實施授課，廖意仁實施「攔手扣喉」攻防逮捕術之示範演練係於3名助理教官之授課指導下進行，因此本件在場公務人員均已盡其注意義務，並無故意、過失。另訓練場地鋪設軟床墊，屬國家為特定人員執行特定訓練勤務使用時依法採購之物，非供一般人民或公眾使用，應非國家賠償法第3條第1項規定所稱之公共設施，且於教授逮捕術時應鋪設何種軟墊並無規定，其他實施綜合逮捕術訓練之機關亦多以椰子軟墊為鋪設教材，故劉英廷於訓練場地鋪設椰子墊以供訓練之用，並無任何疏失情事。況上訴人於95年3月27日、4月19日、4月21日等3次診療紀錄均未記載有「脊椎滑脫症」或「第五腰椎解離滑脫症」之病情，診斷僅為「腰胝椎關節退化」及「筋膜炎」。且上訴人於95年3月21日教學行為後尚能正常行動、服勤，至96年1月退伍前均屬在營服役依法領有全額俸給。加以上訴人受有第五腰椎解離滑脫症發生原因不明，與本件綜合逮捕術教學行為是否有因果關係，抑或因上訴人小時車禍潛藏病因、體質特異或另於95年4月21日後有其他身體碰撞所致，非無疑義。再者，上訴人自96年1月起怠於付出勞動力即賦閒在家致未有收入，與其身體狀況無涉。上訴人倘受有薪資損害，亦應以行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）公告之基本工資17,280元計算。此外，上訴人術後復原情形良好，其請求45萬元之精神慰撫金，自屬過高。另上訴人未向上級陳報其於入伍前即存在背痛現象，勉力參與訓練造成本件傷害，復於受傷害後明知背部極為疼痛，卻強忍痛楚，延誤至95年3月27日始至醫院就診、遲至95年6月14日始接受鋼釘固定術，顯就本件傷害之發生或擴大與有過失，依民法第217條第1項之規定，請求免除或減輕賠償金額等語，資為抗辯。就上訴人提起上訴，答辯聲明：上訴駁回。被上訴人並提起附帶上訴，聲明：原判決關於命被上訴人給付部分廢棄。上廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第39頁反面）：上訴人原係服役於被上訴人所轄萬里安檢所之士兵，訴外人廖意仁則係萬里安檢所之下士班長，平日負責萬里安檢所內士兵之訓練事宜，於95年3月21日下午3時許，在萬里安檢所內，為對士兵實施綜合逮捕術訓練，乃要求上訴人擔任假想歹徒，與其模擬綜合逮捕術之動作，嗣上訴人依訴外人廖意仁指示作勢攻擊後，訴外人廖意仁直接以左手抱住上訴人之右腳，再以右手將上訴人之脖子往地上壓，致上訴人摔倒在地。嗣臺灣基隆地方法院檢察署（以下簡稱基隆地檢署）檢察官以訴外人廖意仁上開行為涉有業務過失罪嫌提起公訴，經臺灣基隆地方法院（以下簡稱基隆地院）以96年度易字第40號刑事判決判處有期徒刑3月，訴外人廖意仁及檢察官均不服提起上訴後，經本院刑事庭於96年6月11日以96年度上易字第1105號判決認定上訴人所受第五腰椎椎弓解離之傷害，無法證明係上述戰技演練行為所致；且縱認上訴人於該演練後有背部疼痛之反應，亦難認訴外人廖意仁有何違反注意義務等為由，而撤銷原審判決，並諭知訴外人廖意仁無罪確定等事實，有本院刑事判決附卷可稽（見原審卷第7頁至第20頁），並經本院依職權調閱上開刑事案卷查明屬實。
四、上訴人主張其擔任被上訴人所轄萬里安檢所服役士兵，於前揭時、地接受綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術訓練時，被上訴人所屬公務員劉英廷、廖意仁於執行訓練職務時，有上述過失行為，且劉英廷復於訓練時不在場而懈怠執行職務，加以訓練場地未鋪設較厚軟床墊，公有公共設施設置及管理上均有缺失，致上訴人受有「第五腰椎椎弓解離」之傷害，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定負國家賠償責任。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠本件是否有國家賠償法之適用？
按軍人固為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，而有服從特別權力關係義務之人，但其本身亦屬人民，故於其執行公務時，受其他執行公務，行使公權力之公務員故意或過失不法之侵害，當亦得依國家賠償法之規定請求國家賠償。是以上訴人雖係軍人，其主張被上訴人所屬公務員即訴外人劉英廷、廖意仁於執行訓練職務之過失，設置、管理公共設施之缺失，因而致其身體受傷，自有國家賠償法之適用，此並為被上訴人於本院所不爭（見本院卷第39頁反面)。
㈡被上訴人應否依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定對
上訴人負損害賠償責任?⒈本件上訴人因主張於接受「攔手扣喉」等擒拿技術訓練過程
中受傷，乃對訴外人廖意仁提起刑事傷害告訴。證人即同受訓練之一兵 吳勝如 於刑事偵查時證稱：「當時示範的動作是類似過肩摔的動作。由被告（按係指廖意仁）將告訴人（按係指上訴人）摔倒在地，但我不清楚力道大小，當時地上鋪著椰子床墊。摔完後，告訴人說他腰痛要休息，但他還是有自己起來。接著他就坐在旁邊休息。當時告訴人摔痛後，我們就有人提議不要再做該動作，所以我們就改訓練其他動作，而告訴人在旁邊坐著看。訓練時間結束後，我們就離開了。告訴人也是自己走開的。當天告訴人有說他腰痛，但他仍正常服勤，有站哨。我不清楚他後來是否有去看病。」等語(見調閱基隆地檢署95年度他字第698號卷【以下簡稱他字卷】第32頁)。證人即一兵 林家永 證稱：「當時示範的動作是攔手扣的動作，是由被告將告訴人摔倒，但我不清楚力道的大小，當時地上鋪著椰子床墊。摔完後，告訴人有跟我說他腰痛，但他還是有自己起來。後來他就離開了。當時告訴人摔痛後，我們還有再練一下攔手扣的動作，然後才改訓練其他動作。……他仍正常服勤，有站哨。但他有告訴找他腰會痛，後來他的腰一直沒有好。他後來有去看醫官，但一直都沒有好起來。」等語(見他字卷第34頁)。證人即下士羅凱平證稱：「當時示範的動作是攔手扣的動作，是由被告將告訴人摔倒，力道有點大，當時地上鋪著椰子床墊。摔完後，告訴人有跟我說他脊椎會痛，但他還是有自己起來。後來他就休息沒再練習了。我們其他人就練一下其他招式，後來就休息了。」（見他字卷第35頁)。證人即萬里安檢所副所長劉英廷證稱：「當晚他（按係指上訴人）有告訴我他在當日下午受訓時，被告將他摔得太用力，摔到他脊椎很疼痛，當時我問告訴人是否須看醫師，他說情況還好，等休假再看醫生。我也有跟被告說訓練時要多注意，我有問他當日訓練狀況，他說他只是照平常的力道在摔……平時訓練我們都只是套招，應不會受傷，但如果真的摔，又沒安全措施例如鋪軟墊並以手保護對方脖子，就有可能會受傷。」(見調閱基隆地檢署98年偵字第度4482號卷第57頁至第58頁)。證人即擔任被上訴人大隊部軍醫官鄭凱文證稱：「他（按係指上訴人）於95年4月20日時有來看診，告訴我他曾到三總看過病，確定是椎弓解離，那時我才知道此事。當時我有看到告訴人的背部疼痛，我當時有做觸診，他的背確實會痛。至於受傷的原因，我是聽告訴人及其所長、副所長講的，他們說是因3月分訓練時被被告摔傷的」（見他字卷第37頁)。嗣於基隆地院刑事庭證稱：「他找我時是因為三總醫師說要開刀，但要開刀要經過部隊的軍醫運作開證明才可以。……據他所說是在1個月前廖意仁在教綜合逮捕術時受的傷。」(見基隆地院96年度易字第40號卷【以下簡稱地院刑事卷】第86頁至第87頁)。證人即下士 鍾祥 鉦證稱：「當天練完後，我有看到他（按係指上訴人）後面有貼沙隆巴斯，他有跟我說是在練習時被廖意仁摔傷的，他的傷後來好像沒有好。」（見他字卷第36頁)。嗣於基隆地院刑事庭證稱：「下課後我聽他在說脊椎很痛，並且在我醫藥箱，他說是被被告摔的……因為在萬里時我沒有教過他們護身倒法，是因為我在受訓時的場地比萬里安檢所的場地好太多了，所以在萬里我沒有教他們護身倒法，是因為安全的因素。在萬里教的時候，我從來不曾摔過他們，都是用套招的。……如果是真的摔的話，以萬里那個地方僅鋪設椰子墊，我覺得受傷的機率很大。不像受訓的地點鋪墊的防護措施比較好。」(見地院刑事卷第78頁至第80頁)。
⒉綜理前揭證人之陳述，上訴人在95年3月21日下午3時許接受
模擬綜合逮捕術訓練時，遭訴外人廖意仁摔倒在地後，即已表明有背、腰痛之情形，旋即告知同儕吳勝如、林家永、 鍾祥鉦 、羅凱平，且於當晚報告副所長劉英廷。參以上訴人於事發5日後即95年3月27日至三軍總醫院就診時仍自稱係在95年3月間之軍事訓練後產生持續性之下背部疼痛(painaroun
dfrankregionfor5daystocontusiondueingmilita
rytraining；Accordingtothestatementofthepatient,hesufferedfromprsistentlowbackpainaftermilitarytrainingprograms95-03.Sincethesymptompersistedandgotworsewithcinservativetreatmentinvein,hecalledhelpatourOPDandwasadmittedto
ourwardforfurtherevaluationandmanagement.）等語，且依上訴人就診當日所照X光檢查報告，亦確認有第五腰椎椎弓解離之症狀（SpondylolysisofparsinterarticularisofL5withslihgtspondylolisthesisofL5/S1
），有三軍總醫院98年2月26日院三病歷字第0980002818號函附上訴人病歷之記載、X光檢查報告、三軍總醫院免技測就醫證明書（存根）等在卷可按（見原審卷第82頁、第86頁、第99頁背面、第100頁）。徵諸被上訴人發給上訴人之因公負傷證明書上亦明確記載：上訴人於95年3月21日下午1500時至1600時，演練中下士廖意仁摔倒一等兵即上訴人於椰子床墊時，因用力過猛致上訴人背部劇烈疼痛，平躺於椰子床墊，經送三軍總醫院診斷為第五腰椎椎弓解離併不穩定等語（見原審卷第217頁）。足證上訴人受有第五腰椎椎弓解離之傷害，確係接受綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術訓練時，遭廖意仁摔倒在地所導致。
⒊被上訴人雖抗辯稱上訴人在95年3月21日教學行為後尚能正
常行動、服勤，且其於95年3月27日、4月19日、4月21日等3次診療紀錄資料均未記載「脊椎滑脫症」或「第五腰椎解離滑脫症」之病情，診斷僅為「腰胝椎關節退化」及「筋膜炎」；另第五腰椎解離滑脫症發生原因不明，先天或外傷均有可能引起；上訴人亦曾於95年6月12日入住三軍總醫院，手術準備時自述其因幼年發生車禍致右大腿骨折而受保守療法、入伍前已腰背痛3至4個月等病史等情，固據提出門診病歷、三軍總醫院96年2月13日 集逵 字第0960002552號函、入院護理評估表及護理紀錄各1紙為證（見原審卷第242頁至第246頁）。然上訴人於本件受傷前曾至醫院、診所就醫之病症，均與腰椎病變無關，有 大慶 中醫診所98年4月29日診斷證明書、臺北市立聯合醫院98年5月6日北市醫忠字第09831222500號函及98年6月29日北市醫忠字第09833225900號函附病歷、尊生堂中醫診所函在卷足佐（見原審卷第271頁、第273頁、第275頁、第289頁、第290頁），自難認上訴人曾有腰椎解離相關之病史或特異體質；再者，上訴人於95年4月3日、95年4月21日接受三軍總醫院實施電腦斷層掃描、x光檢查時，確已發現第五腰椎解離滑脫（GradeIspondylolisthe
sisofL5onS1vertebraeasaresultofbilateralL5parsfracturesarefound.、spondylolisthesisofparsinterarticularisofL5isidentified），有掃描檢查報告、x光檢查報告在卷可稽（見原審卷第101頁反面、第102頁）。因此，上訴人於95年4月19日、21日之門診病歷雖僅記載「腰胝椎關節退化，未伴有脊髓病變」、「筋膜炎」（見原審卷第87頁背面、第88頁），或係醫生未及審閱上開電腦斷層掃描、x光檢查報告、或係漏未記載所致，尚難執此遽認上訴人於95年4月19日、95年4月21日門診中，並無第五腰椎解離滑脫之病症；況三軍總醫院96年2月13日集逵字第0960002552號函中亦明指第五腰椎解離滑脫症之後遺症即會漸滑脫而退化致神經壓迫症狀等情(見原審卷第244頁)。是上訴人於95年4月19日、21日門診病歷雖記載「腰胝椎關節退化」，亦難認非屬第五腰椎解離滑脫症後遺症所引起。又上訴人於接受綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術訓練後雖仍正常服勤，但上訴人身在軍中，對於服從權力之要求極高，乃眾所皆知之事，是上訴人強忍痛苦5日後始就醫求診，尚難予以苛責。上訴人於請求國家賠償陳報狀自陳其係強忍痛楚善盡職責留在所內，迨至休假後之翌日即95年3月27日星期一始至三軍總醫院診察（見原審卷第72頁、第73頁），應堪採信。此外，復查無證據顯示上訴人所受之第五腰椎解離滑脫症在受傷5日後就醫，其醫治手段會有不同或傷害情形會因之擴大，自難認上訴人就其所受傷害之擴大與有過失。至上訴人係於95年6月12日住三軍總醫院治療，入院時雖曾主訴其腰背疼痛3、4個月，入伍操課疼痛加劇云云（見原審卷第245頁)，惟斯時已距其受傷即95年3月21日將近3個月，是上訴人主訴其腰背疼痛3、4個月，時間上要無不符之處。被上訴人援為上訴人入伍前既有腰、背疼痛現象，遽認上訴人前即罹患「第五腰椎椎弓解離」之病症云云，殊屬無據。被上訴人主張上訴人未向上級陳報其於入伍前即存在背痛現象，勉力參與訓練造成本件傷害，復於受傷害後明知背部極為疼痛，卻強忍痛楚，延誤至95年3月27日始至醫院就診、遲至95年6月14日始接受鋼釘固定術，顯就本件傷害之發生或擴大與有過失，殊無足取。
⒋按國家賠償法第2條第2項所定過失之有無，乃以是否怠於善
良管理人之注意為斷，而善良管理人之注意程度，係以一般奉公守法、忠於職務之公務員的平均注意標準定之。本件被上訴人實施綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術訓練，其動作是要掐對方脖子，並掃對方的腳，再推對方喉嚨，使對方倒地。但我們做的時候，是將手放在對方脖子後面，如果真的要掃下去的話，就用放在脖子後的那隻手保護對方，並將對方慢慢放下，以免對方受傷。此經證人鍾祥鉦於刑事偵查中陳證甚明（見他字卷第37頁)，因此被上訴人於實施綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術時，為避免學員倒地時撞及地面力道過猛，其場地自須鋪設較厚柔軟護墊之防護措施，以維安全。惟依證人即萬里安檢所副所長劉英廷證稱：平時訓練都只是套招，應不會受傷，但如果真的摔，又沒安全措施例如鋪軟墊並以手保護對方脖子，就有可能受傷。防護設施依慣例都是用椰子床墊，並未特別指定等語(見偵查卷第58頁)。是以當時負責授課教官劉英廷於教授綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術訓練時，依其專業及職務本應慮及訓練時可能發生摔學員倒地之危險，應使用較厚之柔軟護墊防護措施，以避免學員因倒地過猛遭受頸椎、脊椎等意外傷害，且依斯時情形並無不能注意情事，詎竟仍使用平常訓練使用之椰子墊，核該椰子墊導致學員受傷機率很大，復經證人鍾祥鉦陳證在卷（見地院刑事卷第80頁)。是以上訴人於接受被上訴人實施綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術訓練時，因擔任假想敵而遭廖意仁摔倒於椰子墊時，旋因防護力不足而受有第五腰椎滑脫之傷害，難認 劉廷英 於執行綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術訓練職務時已盡注意義務，其有過失至明，且其過失行為與上訴人受傷害之結果間有相當因果關係，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人負國家賠償責任，自屬有據。被上訴人抗辯稱劉英廷於實施前揭訓練時，已令取得教官資格之助理教官授課，其無過失云云，不足為採。
⒌按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或
財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。所謂「公有公共設施」者，係指國家因公共行政目的，提供予公眾或公務使用，而屬其所有管有之一切有體物之設備而言。而設置有欠缺乃指於建造之初即存有瑕疵，不包括人之要素；管理有欠缺係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疵而言。本件上訴人指陳被上訴人於實施「攔手扣喉」等擒拿技術訓練時僅鋪設單薄、質硬之椰子墊，致其受有「第五腰椎椎弓解離」傷害，主張被上訴人設置、管理公有公共設施有欠缺云云。惟被上訴人於實施綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術訓練時所鋪設椰子墊，保護程度不足，致上訴人受傷，僅係符合國家賠償法第2條第2項之情事，已如前述，且該椰子墊並未存有瑕疵，揆諸前揭說明，與國家賠償法第3條第1項設置、管理有欠缺之要件不符，難認為有國家賠償法第3條第1項適用之餘地。上訴人以被上訴人設置、保管椰子墊有欠缺，依前揭規定請求被上訴人賠償其損害，於法自有未合，此部分不足為採。
㈢上訴人請求損害賠償金額？
按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第5條定有明文。復按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第193條第1項、第195條第1項亦分別定有明文。本件上訴人因於接受綜合逮捕術之「攔手扣喉」等擒拿技術訓練時，受有「第五腰椎椎弓解離」之傷害，得請求被上訴人負國家賠償責任，已如前述，則其請求賠償金額，分述如后：
⒈不能工作之損害部分：上訴人主張其受傷後，自96年1月原
定退伍之時起至97年5月底止，因無法工作16個月，減少薪資收入42萬9,856元云云，惟為被上訴人所否認。查，原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱台大醫院）鑑定認：上訴人受傷後，係於95年6月12日在三軍總醫院進行脊椎後開內固定及骨融合手術，術後經適當復健運動及物理治療、穿戴背架支持保護手術部位，保守估計約3個月可如一般人活動不受限制，6個月後可以從事較劇烈之活動或運動。又上訴人於97年2月22日進行拔除脊椎固定釘手術，術後行動能力不受限制，約休養2週即可從事輕鬆之工作，約1個月可從事較粗重之工作。有關上訴人在2次手術期間的工作能力，如上訴人原本從事之工作性質較輕鬆，則應無明顯影響；如果工作屬於較粗重者，則一般工作能力之減損約為1至2成。依據三軍總醫院之病歷紀錄，上訴人之手術相當成功，其因椎弓解離引起之不穩定背痛應是治癒；且97年2月之住院病歷中，並未記載其有任何術後造成之不適症狀，因此判定上訴人並未有任何術後遺存之障害。上訴人在第一次術後只要好好休養及復健，依經驗法則推論，一般約6個月即可回復最佳狀態等語，有台大醫院98年8月27日校附醫秘字第0980903435號函在卷可按（見原審卷第299頁至第300頁）。上訴人雖以其術後脊椎神經已受損為由，否認前揭台大醫院之鑑定報告。惟經本院將上訴人於國軍三軍總醫院檢驗之肌電圖檢查報告、神經傳導檢查報告再送請台大醫院鑑定結果認：上訴人在手術後1年所做的神經學檢查報告，NCV(神經傳導檢查)結果顯示是正常的，EMG(肌電圖檢查)結果顯示有輕微之第五腰椎(右側)及第一薦椎(右側)神經的病變。由於沒有病人手術前之神經學檢查報告可供比對，故而無法判斷手術後1年所做的神經學檢查報告中之神經病變，究竟是手術前就存在或是在手術後才形成。不過以醫療上的實務判斷，此報告中之神經病變程度相當輕微，尚不足以造成上訴人行動上之障礙或活動力之減損，所以此份神經學檢查報告並不會改變本院前以98年8月27日校附醫秘字第0980903435號函送交原法院之鑑定結果。有台大醫院99年5月13日校附醫秘字第0990901569號函在卷可證（見本院卷第79頁至第80頁）。是以上訴人主張其因傷導致神經病變而不能工作云云，要無足取。茲依上訴人自陳其係德明技術學院銀行保險科畢業，有學位證書在卷可參（見原審卷第200頁），依此專長係從事金融保險工作等語，因此上訴人工作能力自不屬於台大醫院鑑定結論中所稱之粗重工作範疇，且上訴人於95年6月12日在三軍總醫院進行脊椎後開內固定及骨融合手術，術後6個月既可從事較劇烈之活動或運動，依經驗法則約6個月即可回復最佳狀態，則上訴人自96年1月間起，應已有完全之工作能力。嗣上訴人於97年2月22日復進行拔除脊椎固定釘手術，惟其術後行動能力不受限制，且約休養2週即可從事輕鬆之工作，約1個月可從事較粗重，則上訴人至多於第二次手術後有1個月之時間無法工作。並依上訴人提出之勞委會公布之初任人員每人經常性薪資在金融及保險業方面，專科學歷者為26,840元，有勞委會於97年12月30日所公布之表二「初任人員每人經常性薪資–按行業及教育程度分」在卷可稽（見原審卷第201頁至第203頁），此係經政府調查公布之內容，並無不合常理之處，自得採為上訴人可能薪資計算之依據。被上訴人抗辯上訴人薪資應依勞委會公告基本薪資17,820元計算云云，不足為採。是以原審認為上訴人於受傷後，其不能工作之期間為自97年2月22日第二次手術起之1個月，且因之不能工作之薪資損失為26,840元，堪稱合理適當。證人即上訴人之母親丙○○於原審98年10月12日言詞辯論時雖證稱：從95年6月12日上訴人住院開始一直到
97年醫生囑咐休養3個月期間均負責照顧上訴人，為上訴人煮三餐換洗衣物、擦拭身體、洗澡，因為上訴人剛開完刀，有背架，整天要臥床，到96年過完農曆年後，醫生才交待換軟式的背架，但那時上訴人還是不能拿重物等語（見原審卷第315頁）。核證人為上訴人母親，呵護之情難免，所證述之內容又與上開專業機關鑑定之結果不符，是其證言尚無從影響本院前述已為之判斷結果，附此敘明。
⒉精神慰撫金部分：上訴人因接受綜合逮捕術之「攔手扣喉」
等擒拿技術訓練後，受有「第五腰椎椎弓解離」之傷害，其精神上自受有相當痛苦。本院審酌上訴人於受傷時之年紀尚輕、五專學歷，且上訴人因本件受傷情節，依台大醫院鑑定結果尚屬輕微等情，認原審酌定上訴人請求精神慰撫金5萬元，堪稱合理適當。上訴人請求被上訴人再給付40萬元，為無理由，不應准許。
⒊被上訴人抗辯上訴人未向上級陳報其於入伍前即存在背痛現
象，勉力參與訓練造成本件傷害，復於受傷害後明知背部極為疼痛，卻強忍痛楚，延誤至95年3月27日始至醫院就診、遲至95年6月14日始接受鋼釘固定術，顯就本件傷害之發生或擴大與有過失，依民法第217條第1項之規定，請求免除或減少損害賠償云云，不足為採，已如前㈡⒊所述，於此不再論究。
⒋綜上，上訴人請求被上訴人給付76,840元（26,840元+50,00
0=76,840），為有理由，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付76,840元，及自97年3月21日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人逾上開範圍所為之請求，則為無理由，不應准許。原審判命被上訴人如數給付，於法並無不合。兩造上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國99年8月10日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年8月10日
書記官林初枝