裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第76號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃崇維指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15521號），本院判決如下：
主文黃崇維販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表編號
1至18所示之物沒收。
事實
一、黃崇維明知愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年4月30日下午6時許，以公共電話與某真實姓名、年籍不詳，綽號「 發哥 」之成年男子聯絡後（「發哥」所持用之電話號碼不詳），即在高雄市○○區○○○路之保安宮處，以新臺幣（下同）1萬8000元之代價（尚未交付價金），向「發哥」販入毛重約4.5公克及毛重約0.8公克之第三級毒品愷他命各10包（其中18包如附表編號1至18所示，另2包毛重各約4.5公克之第三級毒品愷他命，嗣已為黃崇維自行施用），並計畫以每包1500元之代價，販售毛重約4.5公克之第三級毒品愷他命，另以每包400元之代價，販售毛重約0.8公克之第三級毒品愷他命（即該20包第三級毒品愷他命若全部販售，其可獲得1000元之利潤，計算式：1500元×10包＋400元×10包－1萬8000元＝1000元）。嗣於99年5月2日夜間，黃崇維行經高雄市○○區○○路○○○號前時巧遇友人 林哲賢 ，即進入林哲賢所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內聊天，並央求林哲賢介紹他人向其購買第三級毒品愷他命。之後於同日夜間9時20分許，巡邏員警行經上址發現林哲賢所駕駛之自用小客車違規停車，乃上前盤查，並查獲林哲賢持有第三級毒品愷他命1包（毛重約2公克，係林哲賢自行向他人購得，與黃崇維無關），而黃崇維在場見林哲賢為警查獲，乃自其身上取出如附表編號1至18所示之第三級毒品愷他命（純質淨重合計33.219公克）向警方人員自首，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1、2項定有明文，且依據同法第100條之2，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦準用前揭規定。而考諸刑事訴訟法第100條之1第1項規定之立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保訊問（詢問）程序之合法正當；亦即在於擔保被告或犯罪嫌疑人之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符者，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院99年度台上字第7741號、第7165號判決意旨參照）。本件被告黃崇維之辯護人雖主張，被告於警詢中之陳述，係警方人員預先製作筆錄後，再請被告配合照念，此由被告於警詢筆錄第3頁倒數第12行之後、第4頁第5行、第5頁第7至9行中回答口氣，與一般人回答問題之口吻不同，且製作筆錄過程中，僅有偶爾稀疏之敲打鍵盤聲音等情，即足認定。是被告警詢筆錄之製作，有違刑事訴訟法第100條之1第1項之規定，依同法第
100條之1第2項之規定，被告警詢中之陳述並無證據能力。然經本院當庭勘驗被告警詢錄音結果，關於被告警詢筆錄第3頁倒數第12行之後至第4頁第5行之相關詢答內容為：
「（問：你被警查獲之毒品K他命為何人所有？那是誰的？）我自己的」、「（問：你的總共幾包？）共18包，3級毒品K他命，我持有」、「（問：作何用途？）我準備販賣及自己吸食用」、「（問：你如何取得該毒品K他命從何而來？）這18包三級毒品K他命是我用新臺幣1萬8000元買的，但我錢還沒付給他。1個叫..」、「（問：啊你跟誰買的？）跟1個叫發哥的朋友買的」、「（問：以前的朋友嗎？）嗯」、「（問：你於何時何地向綽號叫發哥之男子購買毒品的？）我在民國99年4月30號晚上6點的時候，在..」、「（問：在哪裡？）在高雄市○○區○○○路保安宮大門前面..」、「（問：跟誰買的？）發哥」、「（問：啊發哥他的正確年籍資料，你知不知道？）我不知道」、「（問：他的特徵為何啊？他差不多..你算是在保安宮大門遇到他，跟他買的，還是怎樣？）臨時遇到，聊天他向我兜售的」、「（問：他有沒有打電話給你？）他用無顯示號碼的電話打給我」、「（問：未顯示來電電話嘛﹗）對」、「（問：你沒有辦法主動找到他就是了？）沒辦法」、「（問：啊他的特徵為何啊？他的身高多高？）大概170公分、身材高壯、短髮」、「（問：大概是幾歲？）大約30幾、40」；而被告警詢筆錄第5頁第7至9行之相關詢答內容為「（問：你要如何販賣毒品K他命？）如朋友有需要我就賣他這樣」、「（問：價錢為何？）含袋毛重4.5公克的1包賣1500元」、「（問：啊那其他的呢？）0.8公克的1包賣400」，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院1卷第57至59頁）。而比對被告警詢筆錄之記載（見警卷第3至5頁），被告於警詢錄音中所為之供述內容，與其警詢筆錄所載內容，並無不相符合之處，是被告警詢中之陳述，要無刑事訴訟法第100條之1第
2項所稱不得為證據之情形，先予敘明。又依被告於本院審理中所述，其於製作警詢筆錄時，並無何遭暴力脅迫之情（見本院2卷第18頁），雖被告另辯稱：警方人員告知伊說，伊遭查獲之毒品，分成那麼多包，如果說是自己要施用的，檢察官不會相信、會生氣，所以要伊說是要販賣的，檢察官比較會相信，就會對伊從輕處理，伊當時就問警方人員伊該怎麼做，警方人員就要伊配合，而因為警方人員的態度讓伊覺得其會幫忙伊，所以就相信警方人員而配合為相關陳述云云（見本院2卷第19、63頁）。惟被告上開辯解，非但與證人即製作被告警詢筆錄之詢問人員 李添德 、證人即製作被告警詢筆錄之記錄人員 柯文友 於本院審理中證稱：伊在製作被告警詢筆錄過程中，並未向被告表示，其遭扣案毒品分成多包，若說自己要施用，檢察官不會相信，也未要求被告配合說毒品是要販賣的等語（見本院2卷第53、54、59頁），不相符合。且被告初於本院準備程序中，係辯稱其於製作警詢筆錄時，並未為前揭警詢筆錄第5頁第7至9行所示之陳述內容（見本院1卷第42頁）；嗣於本院勘驗被告警詢錄音後，被告雖又改口辯述如前，然其於本院第1次審判程序中係謂：是打字的警察（即證人柯文友）跟伊講前開言語，要伊配合云云（見本院2卷第19頁），而其於本院第2次審判程序中則謂：是李添德（證人李添德在庭）跟伊講前開言語，要伊配合云云（見本院2卷第63頁），先後所辯多有矛盾、歧異之處，益徵被告所言難以採認。此外，比對被告於警詢及第1次偵訊所述內容，被告於第1次偵訊中所述：「發哥」說其日後會主動與伊聯絡，要給伊時間，看伊有無能力將向其購買的愷他命自行售出等語（見偵卷第6頁），未見被告於警詢中有所陳述，而本件若係警方人員以被告所稱之前揭說詞、要求被告加以配合，致被告於警詢中為「向『發哥』購入毒品係欲販賣」之不實陳述，按理被告於第1次偵訊中所言內容，當不會超出其警詢中所述情節，則其何以會於第1次偵訊中主動為前開陳述？此實與常理有悖，足證被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，無從採認，本件被告於警詢中之自白，係出於自由意思而非不正方法之事實，堪以認定。又本件被告警詢中之自白，既係出於其自由意思，且經查又與事實相符（詳後述），縱警方人員有先與被告確認詢答內容並預先製作部分筆錄後，再行錄音製作正式筆錄，然此當僅係警方人員為求儘速完成筆錄製作之便宜作為，尚未使被告喪失自由陳述之空間（蓋被告於正式製作警詢筆錄時，若認其預先與警方人員確認之詢答內容，非屬事實，仍得隨時依據自己意思而為其他陳述），依據前開說明，難謂被告於警詢自白之筆錄無證據能力，因此，被告辯護人所為之前開主張，尚屬無據。
二、次按，被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款規定甚明。本件被告及其辯護人雖主張證人林哲賢於警詢中之陳述，係審判外陳述，並無證據能力，惟證人林哲賢經本院合法傳喚而未到庭作證，有本院送達證書、審判期日報到單在卷可稽。而本院審酌證人林哲賢係本案之重要證人，對於相關案情有所瞭解，且證人林哲賢於警詢中之陳述內容，係於案發後所為之立即陳述，且與被告警詢中之陳述相符（見警卷第4、5頁），足徵證人林哲賢於警詢中之陳述，要屬確然有據，而具有可信之特別情況。此外，證人林哲賢警詢中之證詞，係證明被告上開犯行之存否所必要，依據前揭刑事訴訟法第159條之3第3款規定，本院認證人林哲賢於警詢中之陳述，應具有證據能力。
三、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、被告及其辯護人，就上開陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
四、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開書面陳述，係經本院囑託下所為之鑑定，依刑事訴訟法第208條規定，該鑑定意見應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認其於99年4月30日下午6時許，有在高雄市○○區○○○路之保安宮，以1萬8000元之代價（然尚未交付價金），向「發哥」販入毛重約4.5公克及毛重約0.8公克之第三級毒品愷他命各10包（共20包），嗣於99年5月
2日夜間9時20分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，為警扣獲其中18包第三級毒品愷他命之事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：本次伊是第1次向「發哥」購買愷他命，目的是要供自己施用，並無販賣之意，而當時伊因為擔心愷他命漲價，才會1次購入大量的愷他命，且為了讓「發哥」算伊便宜一點，所以伊有騙「發哥」說伊買愷他命是為了要販賣，而「發哥」可能因此幫伊將愷他命分為2種不同重量的包裝。又警方人員查獲本案當天，伊只有問林哲賢其有無朋友在玩愷他命，目的是要找地方施用毒品，並非詢問林哲賢可否介紹他人向伊購買愷他命云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢及第1次偵訊中坦承不諱（見警卷第1至7頁、偵卷第5至7頁），核與證人林哲賢於警詢中之證述情節相符（見警卷第8至13頁），並有本件扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第23至25頁），而扣案如附表編號1至18所示物品，經送鑑驗結果，確均係第三級毒品愷他命無訛，此有高雄市立凱旋醫院99年6月3日高市凱醫驗字第13173號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第35至37頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年3月1日第00000-000號至第00000-000號檢驗報告（見本院2卷第23至40頁）附卷可按，足認被告前揭自白，顯與事實相符，堪以採信。
（二）被告嗣後雖翻異前詞，改口辯述如前，然此與其警詢中陳稱：伊是以1萬8000元之代價，向「發哥」購買愷他命，但錢還沒有給「發哥」，而伊購入之愷他命，是準備要販賣及供自己施用的，其中毛重4.5公克的愷他命，伊1包要賣1500元，毛重0.8公克的愷他命，伊1包要賣400元，如果朋友需要的話，伊就會販賣。伊是因為沒有工作，又需要錢，所以才會打算販賣愷他命圖利等語（見警卷第
3至5頁）；及於第1次偵訊中供稱：伊是於99年4月30日夜間6時許，以公共電話與「發哥」聯絡後，在高雄市○○區○○○路之保安宮，以1萬8000元的代價，向「發哥」購買愷他命，而伊購入之愷他命分成0.8公克及4.5公克2種包裝，每種包裝各10包，但其中4.5公克包裝的愷他命，伊已經有施用掉一部分。又「發哥」有向伊表示說，0.8公克的愷他命，1包可以賣400元，4.5公克的愷他命，1包則可以賣到1500元，並說其日後會主動與伊聯絡，要給伊時間，看伊有無能力將向其購買的愷他命自行售出。而伊都是以問朋友是否要購買之方式，兜售愷他命，但都沒有人向伊購買等語（見偵卷第5至7頁），先後存有甚大歧異，則被告日後所執辯詞是否可採？已甚有所疑。再者，證人林哲賢於警詢中證述：於警方人員查獲前，伊與被告在伊車內聊天，當時被告有向伊表示，看伊有無朋友要買愷他命，可以介紹給其向其購買等語（見警卷第12頁），而被告於警詢中亦謂：伊確實如林哲賢於警詢中所述，在林哲賢車內與林哲賢聊天時，有叫林哲賢介紹朋友向伊購買愷他命等語（見警卷第4、5頁），是被告辯稱其向「發哥」購入第三級毒品愷他命，全無販售之意，而其於案發當時，僅係詢問證人林哲賢有無朋友在施用愷他命，目的係要找地方施用愷他命云云，顯與其及證人林哲賢於警詢中之陳述內容不符，益徵被告所持前揭辯解難以採認。
（三）此外，販售毒品之人在可能遭查獲而被判處重刑、向他人購入毒品販售亦需支出相當成本、購毒施用者多屬經濟狀況不佳之人等諸多因素影響下，自多不願意讓購毒者以賒欠方式，與之進行毒品買賣交易，而本件被告1次購入前揭大量毒品，衡情綽號「發哥」之人，更無可能同意被告以賒欠方式進行交易。然依被告於警詢、偵訊及本院審理中之陳述，其卻均謂其向「發哥」購入前開20包第三級毒品愷他命時，並未將該等毒品之價金交付與「發哥」（見警卷第3頁、偵卷第17頁、本院2卷第70頁），準此，被告與「發哥」間所為之上開毒品買賣交易，實與一般正常情形相去甚遠。而此異常之交易情形，於「發哥」認知被告係購毒自行施用之狀況下，或僅係與被告進行第1次毒品交易、無法確認被告購毒目的為何之情狀下，均無可能發生，僅有該綽號「發哥」之人確認被告販入毒品目的，係在轉售圖利，而其自身則欲藉由被告，擴張其販賣毒品管道、增加其販賣毒品收益之狀況下，方有可能於被告未支付價金之狀況下，即販賣、交付前揭數量非少之20包第三級毒品愷他命與被告。而此由被告於第1次偵訊中陳稱：「發哥」說日後會主動與伊聯絡，要給伊時間，看伊有無能力將向其購買的愷他命自行售出等語（見偵卷第6頁），即足為佐。因此，由被告並未交付購毒價金與「發哥」，即能取得前揭20包第三級毒品愷他命乙情，亦足佐證被告購入該等第三級毒品愷他命之目的，確如其於警詢、第1次偵訊中所言，係在販售圖利，而非如其日後所辯，僅係單純供自己施用。
（四）依被告於本院審理中所述，本件案發當時，其並無工作收入（見本院2卷第68頁），則於其經濟狀況並非寬裕之情形下，按理當不會1次購入大量毒品供己施用。又依被告前開所述，警方人員查獲本案之時，其已向「發哥」購入第三級毒品愷他命有2日（見偵卷第6頁），且其於查獲當日外出，目的僅在閒逛、找朋友（見偵卷第15頁、本院
2卷第71頁），準此，其又何需將單純欲供自己施用之大量第三級毒品愷他命帶出並隨身藏放？反係於伺機找尋買家之情形，方有此一必要。另依被告前開所辯，本件其所購入之第三級毒品愷他命分做2種重量包裝，既係「發哥」所自為，則被告若僅係欲施用該等第三級毒品愷他命，在其已施用其中部分毒品之情形下，按理其當應依自己施用習慣另加分裝（依被告於本院審理中所述，其先前亦有分裝毒品，控制施用數量之情形，見本院2卷第68頁），然其卻未有此舉，此非但有違事理，並反證其應係如其偵訊中所言，係欲依循「發哥」所稱「0.8公克的愷他命，
1包賣400元；4.5公克的愷他命，1包賣1500元」之方式，販賣其所購入之第三級毒品愷他命，方未另行分裝該等第三級毒品愷他命。從而，被告所為前開辯述內容，要有諸多悖於常情之處，足徵該等辯詞要係事後卸責之詞，無從予以採信。
（五）被告向「發哥」購入20包第三級毒品愷他命之目的係在販賣之事實，業如前述，且被告主觀上有藉此營利之意圖乙情，亦據其於警詢中自陳：伊因為沒有工作，又需要錢，所以才會打算販賣愷他命圖利等語（見警卷第5頁）明確，自堪認定。被告之辯護人雖為被告辯護稱：扣案之18包愷他命，若依被告警詢、偵訊中所言之「0.8公克的愷他命，1包賣400元；4.5公克的愷他命，1包賣1500元」販賣方式，被告僅能得款1萬6000元（計算式：1500元×
8包＋400元×10包＝1萬6000元），與其購買毒品之1萬8000元代價相較，反而倒賠2000元，實不足認定被告有營利之意圖（見本院2卷第77頁背面）。然被告所向「發哥」購入之第三級毒品愷他命，非僅有扣案如附表編號1至18所示之18包第三級毒品愷他命，而係購入毛重約0.8公克及毛重約4.5公克之第三級毒品愷他命各10包，僅其中部分每包毛重約4.5公克之第三級毒品愷他命，業於被告購入後自行予以施用，此據被告於偵訊中供述明確（見偵卷第6頁），是被告之辯護人僅以扣案之18包第三級毒品愷他命，計算被告販售後可得價金，尚有未合，自難採認其前開辯護意旨。另被告向「發哥」購入20包第三級毒品愷他命之目的，既係在販賣圖利，則其嗣後是否確有將該等毒品售出，或係改為自行施用，均與其已成立之意圖營利而販入第三級毒品行為無涉，自難以被告日後有自行施用購入之第三級毒品愷他命乙情，為何有利於被告之認定，附此敘明。
（六）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，足堪認定。至檢察官於本院審理中，聲請傳喚證人林哲賢，而欲證明證人林哲賢於警詢中之陳述內容應屬可信乙節。查證人林哲賢經本院依法傳喚、拘提，然均未能到庭之事實，有本院送達證書、囑託拘提函文、審判期日報到單在卷可稽，而依現行相關法令之規定，亦無其他強制證人到庭之方式，故此項證據已屬不能調查，併予敘明。
二、論罪科刑部分
（一）按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，是意圖營利而販入第三級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。本件被告係基於營利之意圖而販入20包第三級毒品愷他命（其中18包如附表編號1至18所示）之事實，業如前述，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之低度行為（即犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪部分），為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪事實已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，不得適用自首之規定減輕其刑。又意圖營利而販入第三級毒品所成立之販賣第三級毒品既遂罪，係以行為人主觀上基於販賣第三級毒品營利之意圖，而販入第三級毒品為其要件。是販賣營利之意圖與販入而持有第三級毒品之行為，均為構成該罪之重要部分，此2部分對於該罪之成立既具有不可分離之關係，則對於是否成立自首，自應合一觀察，整體評價，不宜割裂認定（最高法院99年度台上字第5591號、第8242號判決意旨參照）。經查，本件係因證人林哲賢駕駛之3561-ZC號自用小客車有違規停車情形，經警方人員上前盤查發現證人林哲賢持有第三級毒品愷他命後，同車之被告神色慌張，對警方人員碰觸其身體有很大之閃躲動作，警方人員乃詢問被告是否有攜帶毒品，被告遂主動自身上拿出扣案如附表編號1至18所示之第三級毒品愷他命，因而查獲本案之事實，業據證人李添德、柯文友於本院審理中證述明確（見本院2卷第52至62頁）。而因被告與持有毒品之證人林哲賢同車，及被告當時神色、反應如何，與被告是否購入而持有如附表編號1至18所示之第三級毒品愷他命，並無邏輯上之必然關係，是警方人員於被告主動提出該等第三級毒品愷他命之前，主觀上雖認被告舉止有異、懷疑被告可能持有毒品，惟尚難認對被告持有大量第三級毒品愷他命乙事，存有合理懷疑之確切根據。又被告主動供承其持有大量第三級毒品愷他命乙事，要與其前揭販賣第三級毒品愷他命犯行，具有不可分離之關係，且事後又接受裁判，依據前開說明，其就本件販賣第三級毒品犯行，所為應與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。另按，刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院88年度台上字第877號判決意旨參照）。是被告於自首後，嗣雖改口否認犯行，然對其先前所為自首之效力並不生影響，附此敘明。
（三）爰審酌被告意圖營利而販入第三級毒品，有嚴重危害他人身心健康之虞，犯罪情節難認輕微，且於本院審理中矢口否認犯行，犯罪後態度難認良好，然念被告此前並無犯罪經論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足按，素行尚可，且曾於警詢、第1次偵訊中自白犯行，尚非全無悔悟之意，復參以被告販入之第三級毒品愷他命數量，及該等毒品倘若流入市面，可能造成之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故毒品危害防制條例僅就施用、持有第一、二級毒品，及持有第三、四級毒品超過一定數量之行為，方科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，而為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第
911號判決可資參照）。扣案如附表編號1至18所示物品，均為第三級毒品愷他命之事實，業如前述，依據前揭說明，該等第三級毒品愷他命要屬違禁物；又因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案（見本院2卷第81頁），此為本院職務上已知之事實，足認如附表編號1至18所示之包裝袋，其內含有極微量之第三級毒品愷他命而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收，至鑑驗耗用之第三級毒品愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收。另扣案如附表編號19、20所示之行動電話2具，無證據證明與被告前開犯行有何相關，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國100年3月30日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官毛妍懿法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月30日
書記 官紀龍年 附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────┬───┐│編號│扣案物品│數量│├──┼───────────────────────┼───┤│1│第三級毒品愷他命（驗後淨重肆點壹陸玖公克、純質│壹包│││淨重參點肆伍壹公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│2│第三級毒品愷他命（驗後淨重肆點壹柒公克、純質淨│壹包│││重參點參捌玖公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│3│第三級毒品愷他命（驗後淨重肆點貳零參公克、純質│壹包│││淨重參點 伍伍肆 公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│4│第三級毒品愷他命（驗後淨重肆點壹陸陸公克、純質│壹包│││淨重參點陸零柒公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│5│第三級毒品愷他命（驗後淨重肆點壹捌捌公克、純質│壹包│││淨重參點肆陸貳公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│6│第三級毒品愷他命（驗後淨重肆點壹柒參公克、純質│壹包│││淨重參點參柒玖公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│7│第三級毒品愷他命（驗後淨重肆點壹柒壹公克、純質│壹包│││淨重參點伍玖零公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│8│第三級毒品愷他命（驗後淨重肆點壹柒參公克、純質│壹包│││淨重參點伍柒伍公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│9│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸壹陸公克、純質│壹包│││淨重零點伍貳參公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│10│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸參肆公克、純質│壹包│││淨重零點伍零肆公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│11│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸伍貳公克、純質│壹包│││淨重零點伍肆伍公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│12│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸壹玖公克、純質│壹包│││淨重零點伍零肆公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│13│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸肆貳公克、純質│壹包│││淨重零點伍肆陸公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│14│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸貳參公克、純質│壹包│││淨重零點肆捌肆公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│15│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸陸壹公克、純質│壹包│││淨重零點伍參捌公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│16│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸參貳公克、純質│壹包│││淨重零點伍零捌公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│17│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸參玖公克、純質│壹包│││淨重零點伍參零公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│18│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸陸公克、純質淨│壹包│││重零點伍參零公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│19│Anycall牌行動電話（搭配門號：0000000000號）│壹具│├──┼───────────────────────┼───┤│20│Wireless牌行動電話（搭配門號：0000000000號）│壹具│└──┴───────────────────────┴───┘