裁判字號：臺灣士林地方法院100年建字第42號民事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：損害賠償等
臺灣士林地方法院民事判決100年度建字第42號原告耀晨建設股份有限公司法定代理人 李碧蓮 訴訟代理人林瑩律師複代理人 胡詩唯 律師被告泰業營造股份有限公司法定代理人 蔡文俊 訴訟代理人 吳秀菊 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於101年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬捌仟叁佰陸拾捌元及自民國一百年五月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部份得假執行，但被告如以新臺幣貳拾玖萬捌仟叁佰陸拾捌元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張及聲明：原告與被告於民國97年3月間簽訂「夏灣集合住宅新建工程合約」（下稱系爭工程契約），原告在臺北市○○區○○段三小段558、558之1等2筆地號土地上興建夏灣集合住宅之新建工程（下稱系爭工程），由被告承攬施作，總價為新臺幣（下同）1億1,700萬元（含稅），約定15個月完工，被告應於97年3月底動工，98年8月31日取得使用執照，至
98年2月底，被告僅請款50％，僅僅完成結構體，進度嚴重落後，屢經催促，被告竟然停工不願意施作，經多次聯繫後被告不願意繼續施工，雙方於98年4月21日終止系爭工程，被告請款5,795萬4,502元之工項及數量，未完成之工項為5,904萬5,498元，後續施工期間仍有廢棄物清運，仍應等到臺北市環保局同意解除列管後，方能請用使用執照，故雙方於工程終止協議書（下稱系爭工程終止協議書）約定，被告於系爭工程終止後，仍應辦理工程承造人變更及完成建築工程廢棄物清運，原告已將廢棄物清運費用66萬元一次給付給被告，未料終止系爭工程後，被告多次推託，之後表明不願意偕同辦理承造人變更，最後導致原告只能自行切結方式處理，於98年8月25日始獲得主管機關核准變更承造人。而廢棄物清運部分被告竟未支付剩餘款項給承包商忠全工程有限公司（下稱忠全公司）、佳寶隆工程有限公司（下稱佳寶隆公司），原告為利工程進行，遂支付29萬8,368元給二家公司，直到98年10月20日方解除列管，致使系爭建物使用執照於98年12月25日始獲核發，距離兩造取得使用執照期限延宕115日，承造人維新營造有限公司（下稱維新公司）接手後，發現施作工項、數量，被告僅施作4,488萬8,679元，溢領1,306萬5,823元。又因被告完成結構體，維新公司僅為裝修、綠化等雜項工程，陸續發生損鄰情形，原告賠償損鄰60萬8,000元。98年4月21日協議書（下稱系爭協議書）與系爭工程終止協議書，係系爭工程合約之附隨契約，僅在確認工程進度及放款，約定之後由原告繼續施作，為原系爭合約之繼續，並非以他種法律關係替代原有法律關係，屬於認定性質之和解，兩造於終止時並未對實際完成數量結算，是被告虛報單位數量、溢領工程款，依系爭合約第34條請求溢領工程款返還。被告施工遲延、阻擾承造人變更；不清運廢棄物支付下包廠商費用，導致原告請領使用執照之時間與原系爭合約預訂時間遲延115日，依系爭合約已被告實際完成金額4,488萬8,679元之千分之一計算，延誤115日為51
6萬2,120元。為被告代墊廢棄物清理費費用依民法第312條、311條、第227條、第179條請求。依系爭合約第20條請求損鄰賠償。聲明：被告應給付原告1,913萬4,311元及自起訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；願供擔保請請准宣告假執行。
二、被告辯稱及聲明：被告並無施工遲延情形，乃係原告未依系爭工程契約給付工程款，遂雙方於98年4月21日終止系爭工程契約，其性質為和解契約，雙方已就施作工程項目、數量結算，且原告受領已完成工程未做保留，是依據民法第504條規定，被告對於遲延結果不負責任，且無數量不符、溢領工程款、施工遲延等情形。且被告從未拒絕偕同辦理承造人變更，是原告積欠被告工程款，避不見面，且變更承造人原不需被告同意或配合，原告得自行為之。忠全公司從未向被告請款，佳寶隆公司更與被告無關。又兩造系爭工程合約已終止，後續施工由原告接手處理，是原告遲延取得使用執照與被告無關，原告亦不得以已經終止合約向被告請求。被告施工期間均無損鄰事件發生，終止系爭工程後，原告自行及委由維新公司施作裝修、綠化、污水等工程，由於污水設備開挖達一層樓高，並無安全支撐因此造成損鄰，不能要求被告負責。聲明：駁回原告之訴；願供擔保請准免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠、原告在臺北市○○區○○段三小段558、558之1等2筆地號土地上興建夏灣集合住宅之新建工程，由被告承攬施作，兩造於97年3月間簽定工程合約書，約定15個月完工，總價為1億1,700萬元。
㈡、兩造於98年4月21日簽定工程終止協議書及協議書。
㈢、協議書第1條：「原97年3月20日泰業營造股份有限公司承攬甲方位於臺北市○○區○○段三小段，地號558、558之
1之『夏灣集合住宅新建工程』工程，雙方同意進度達結構體完成，已承攬未進行施工金額5,904萬5,498元整（內涵營業稅）變更減帳，（詳附件1.工程減帳明細表）尚未施工之工程由甲方自行發包施作。」、第2條：「乙方原承攬合約總價1億1,700萬元整（含稅），工程進度至結構體完成，甲、乙雙方同意以5,795萬4,502元整（含稅）為本件承攬之已付款總金額，（詳附件2.工程減帳後之承攬明細及附件3.臺北市建築管理處施工科之工程進度勘驗表）。」
㈣、工程終止協議書第2條：「乙方（被告）於簽署本協議時，已依工程進度項向甲方（原告）請款，並領取工程保留款。」
㈤、工程終止協議書第5條：「工程廢棄物之運棄，由乙方負責施作至廢棄物工程申報及運棄完成時止。」
㈥、工程終止協議書第6條：「乙方應協同甲方辦理工程承造人變更事項，辦理期間如有罰單，蓋由甲方負責繳納。」
㈦、原告已給付66萬元之建築廢標物清運及處理證明費用予被告。
㈧、原告已給付建築工程廢棄物之包商忠全公司29萬3,538元與佳寶隆公司4,830元，共29萬8,368元。
㈨、被告於系爭工程終止後，尚未支付忠全公司廢棄物清運款項。
㈩、原告於98年12月25日取得使用執照。
、原告已給付鄰損賠償費用60萬8,000元。上開有工程合約（卷一第9頁以下）、協議書（卷一第35頁以下）、工程終止協議書（卷一第56頁以下）、支票簽收單及支票（卷一第60頁以下）、使用執照（卷一第64頁以下）、和解書（卷二第79頁以下）足佐。
四、爭執事項
㈠、兩造於98年4月21日簽定工程終止協議書及協議書之性質為何？原告得否請求被告給付工程款1,306萬5,823元？
㈡、被告是否未依協議書協同原告辦理承造人變更，而原告得否依系爭合約第27條請求逾期罰金？
㈢、被告是否應給付原告工程廢棄物運費29萬8,368元？
㈣、鄰損案件是否可歸責於被告？原告得否請求被告給付60萬8,
000元。
五、本得心證之理由：
㈠、兩造於98年4月21日簽定系爭工程終止協議書及系爭協議書之性質為何？原告得否請求被告給付工程款1,306萬5,823元？
1.按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止。次按民法第
258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，同法第263條定有明文。準此，可知僅於當事人係依法律規定終止契約者，始有上開規定之適用；倘契約之終止，係出於雙方當事人之合意時，除經約定應依民法關於契約終止之規定外，並不當然適用民法第258條、第260條之規定（最高法院59年台上字第4297號判例參照）。按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第737條前段所明定。和解內容，倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，僅有認定效力，故當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已。
2.經查，兩造於97年3月簽訂系爭工程契約，並於98年4月21日合意終止，合意終止為一契約行為，為兩造衡量利害關係所為之協商讓步，其中對於被告已完成數量，兩造均未進行清點，此由證人 劉千傑 、 李康明 到庭證詞可知，是姑不論原契約究竟是總價承攬或是實做實算計價，兩造對於終止工程時，已合意以結構體完成項目計價，亦即直接扣除未進行施工金額5,904萬5,498元，而尚未施工部分由甲方即原告自行發包施作，而被告已完成結構體，以5,795萬4,502元（含稅）作為工程承攬已付總金額，此見系爭協議書甚明。是被告於終止契約時，實際完成數量有可能比設計圖數量多，亦有可能較少，兩造均已知悉上情，仍合意雙方同意不實際清點完成數量，逕以結構體完成項目計價，被告並無施用詐術情形。兩造既然同意依上開方式結算，原告自不能翻異前詞，改主張要以實作實算重新計價，是被告受領前開工程款係基於兩造於98年4月21日之協議書。又縱然本件為認定性和解，兩造對於終止前之權利、義務，仍為承攬契約關係，但對於終止後雙方權利、義務關係，自應受和解契約之拘束，亦即雙方已同意不實際上進行數量清點，直接依合約尚未進行事項進行減帳，兩造自應受該契約拘束，原告不得單方面主張重新計算數量。
3.又和解不得以錯誤為理由撤之，但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者，不在此限，此觀民法第738條第3款之規定自明。此種撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第90條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用。原告稱於維新公司於98年接手施作後，發現被告完成之結構體數量嚴重短少，原告已於98年12月25日取得使用執照，如被告完成數量確實有嚴重不符，豈會於發現之初不主張任何權利，直到
100年4月才起訴主張。況且，縱認對於已完成工程數量結算之重要爭點有錯誤，原告顯然未於知悉一年內撤銷錯誤，自不得再主張所謂返還溢領工程款。
㈡、被告是否未依協議書協同原告辦理承造人變更，而原告得否依系爭合約第27條請求逾期罰金？
1.對終止契約前，被告是否遲延施工，是否可歸責於被告，雙方各執一詞，被告主張係原告給付工程款遲延云云，不論遲延原因為何，然系爭工程協議書第2條約定。被告已領工程保留款，所謂保留款，依系爭工程契約第35條約定，於取得使用執照退5％，交屋完成後付清所有保留款（卷一第19頁），觀諸系爭工程終止協議書內第2條確認被告已依進度請款，並領取所有保留款，第3條約定「裝修工程以施作之泥作、電梯、鋁窗、防火門小包，由原告接續完成」、第4條約定「工地已進場材料，以簽訂本協議書之同時視為點交給原告」。第7條「乙方確實移交結構體工程體之全數試驗報告及相關文件給原告」、第8條「乙方必須拋棄對於本工程之權利，並於簽訂本協議書之同時，即予原告辦理移交。」等內容可知，除第5條廢棄物清運應由被告負責，第6條被告必須配合辦理承造人變更等事宜外，雙方對於原係系爭工程合約已完成部分均經結算，原告受領工程款及保留款完畢，且未為任何保留。民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言。是原告受領工作，未對工程款、保留款做任何保留，承攬人依上開規定縱有遲延，不負責任。至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。然而，被告是否遲延施工，兩造於終止系爭工程時未為任何保留，甚至保留款全數發還，保留款主要是擔心承攬人完成工作有瑕疵、違約或損害賠償時預留款，但原告受領工作未為任何保留，自不得嗣後主張被告工程進度落後，導致遲延取得使用執照主張遲延責任。況且，使用執照約定應於98年8月31日前取得，但是98年4月21日終止系爭合約時，期限尚未屆至，尚未發生逾期使用執照情形，當時尚未有違約金產生，因此根本無所謂獨立之違約金請求權，原告未為任何保留，自不能再主張被告施工遲延。
2.依據系爭終止契約第6條約定被告有義務協同辦理承造人變更，縱然原告或接手承造人得以自行結切結變更承造人，但兩造既然約定被告有此義務，被告自不能以原告得以自行切結處理，推諉其應協同辦理之義務。然查，原告以被告未配合辦理承造人變更以及未配合辦理解除廢棄物列管用印，導致原告實際上領得使用執照日期比原約定日期遲延115日，依據系爭合約第27條請求每日賠償千分之一等語。然查，兩造間於98年4月21日終止系爭工程，業如前述，是於終止契約之後，於98年8月31日前取得使用執照，已非被告之義務，倘若被告有未配合辦理承造人變更或是延宕廢棄物列管解除等違反終止工程協議書義務之行為，導致原告實際上受有損害，原告當得請求損害賠償，但並非被告須在98年8月31日前取得使用執照，是原告逕自以98年12月25日取得使用執照，與98年8月31日相差115日，請求被告按115日每日以工程款千分之ㄧ處罰即屬謬誤。又原告主張其於98年12月25日始取得使用執照，係因承造人變更遲延及廢棄物清運管制解除延宕所致，但廢棄物解除列管並非要徑項目，並非未進行廢棄物清理解除列管，即無法施作進行其他項目，而98年10月20日原告即取得解除列管函文，但是系爭建案於98年12月25日取得使用執照，顯然廢棄物解除列管是否延宕一事，未影響原告取得使用執照。再者，除系爭工程完全竣工即包括結構體、裝修、景觀等所有工程完成外，尚必需通過機電、消防、電信、污水等等項目檢驗合格，方能取得使用執照，如有損鄰案件列管，亦無法取得使用執照，是影響取得使用執照因素眾多，是否有可歸責於原告事由或維新公司之事由或其他廠商事由，導致系爭建案於98年12月25日始取得使用執照，亦有可能。原告未提出證據證明全部均肇因於承造人變更遲延所致，又原告是否因承造人變更遲延實際上受有損害，原告未提出證據證明，是原告自不能請求被告給付516萬2,120元。
㈢、被告是否應給付原告工程廢棄物運費29萬8,368元？
1.民法第311條規定：「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」同法第312條規定「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」同法第179條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」
2.系爭工程終止協議書第5條：「工程廢棄物之運棄，由乙方負責施作至廢棄物工程申報及運棄完成時止。」兩造真意為，兩造終止系爭合約，但約定原告給付66萬元之建築廢棄物清運及處理證明費用予被告，由被告之下包廠商承做後再向被告請款，此有證人劉千傑之證詞可證。查，系爭工程終止，裝修、景觀等工程必須施作，仍有廢棄物清理問題，而被告自認於系爭工程終止後，尚未支付忠全公司廢棄物清運款項，忠全公司負責人練 佳榮 到庭證稱，系爭工程與被告公司有簽約，廢棄物清理工作全部完成，前面工程款為被告給付，後面是由原告給付，因為當被告公司拒絕給付，所以才會去找原告給付，因為被告公司拒絕給付，後來向原告請求報酬等語（卷二第137頁）。是依據系爭終止工程協議書，原告將廢棄物清運費用給付完畢，後續被告下包廠商完成廢棄物清運後，被告仍須給付報酬。但被告拒絕給付，而由原告代為給付，已有證人 練佳榮 證詞及支票（卷一第60頁、第61頁）在卷可佐，是被告依據與忠全公司合約必須履行債務，原告為迅速取得使用執照解除廢棄物列管，為利害關係人代為清償後，被告之債務消滅，原告自得依民法第311條、第312條規定向被告請求返還29萬3,538元。
3.佳寶隆公司為忠全公司之清運業者，證人即佳寶隆公司負責人 李政隆 到庭到庭證稱，系爭約定工程完成後，還有其他廢棄物要清理，是本件工程的廢棄物，後來忠全公司要伊直接向原告請領等語（卷二第138頁）。證人李康明證稱，後來找佳寶隆公司是因為已經超過原先陳報給環保局數量的廢棄物等語（卷二第178頁背面），是佳寶隆公司係清運系爭工程廢棄物，原估價單為廢棄物清運及處理證明費用為一式，並未區分結構體、或者是裝修、景觀部分廢棄物，且工程終止協議書內容為，廢棄物清運至廢棄物申報及運棄完成為止，佳寶隆公司負責清運部分屬於系爭工程之廢棄物，仍在系爭工程終止協議書所約定被告應負責廢棄物清運範圍內，此為被告應盡之義務，由原告自行支出費用委由佳寶隆公司代為清運，被告受有利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利規定向被告請求返還4,830元。
4.原告得請求被告給付29萬8,368元。
㈣、鄰損案件是否可歸責於被告？原告得否請求被告給付60萬8,
000元？原告主張因被告施工當時導致鄰損，原告給付60萬8,000元等語，業據提出和解書等。然查，被告於98年2月即完成結構體，98年4月21日終止系爭合約時，尚未聽聞有損鄰事件，於兩造終止合約後，由原告接手，於98年7月時，系爭工地附近住戶始主張有鄰損事件，然證人 林祺錦 即系爭工程設計監造建築師到庭證稱， 伊有 到現場，發現鄰居住戶牆壁與陽台發生裂痕，一般而言是開挖地下室或打樁時，有類似地震狀況會造成鄰損，至於景觀施作必須是很靠近才會發生，一般室內裝修不會發生損鄰情形，本件損鄰事件是大概發生在使用執照申請時等語（卷二第135頁）。是本件設計、監造建築師林祺錦雖到現場勘查是否造成損鄰事件，對於附近住戶是否有牆壁與陽台發生裂痕等，有到現場確認，但由於臺灣地處地震帶，地震亦屬頻繁，不僅僅是鄰近工程地下室開挖會造成牆壁或陽台裂縫，甚至地震或其他因素如原先施工品質不佳、年代久遠建物材料老化、風力過大等等均有可能造成裂縫，究竟上開牆壁與陽台裂痕何時產生？裂縫方向、位置在何處，分佈位置為何？是否係因本件工程開挖地下室造成，不但未有照片、勘驗紀錄、圖說任何文件，亦未經過鑑定分析，是未有相關證據證明。究竟造成前開住戶牆壁或陽台裂縫之原因為何？是否可歸責於被告所造成？原告並未提出證據證明為被告施作結構體所造成，其請求被告給付60萬8,000元即屬無據。
六、原告請求被告給付29萬8,368元及起訴狀繕本送達翌日（即
100年5月31日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、本件命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，本院並依被告聲請定相當擔保金額宣告免為假執行。原告其餘之訴經駁回，其假執行之聲請失所附麗應一併駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年8月28日
民事第二庭法官絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月28日
書記官高玉潔