裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第16號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告汪彥旻選任辯護人鄭成東律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第8912號），本院判決如下：
主文汪彥旻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、汪彥旻前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第627號判處有期徒刑4月，於民國97年10月30日確定，並於98年6月2日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話為聯繫工具，於99年3月1日下午4時11分許、同日下午5時7分許，與持用門號0000000000號行動電話之 呂益安 聯繫，並於是日下午5時7分許之不久後，在其不詳友人處，將1包半兩重（約18.75公克）之甲基安非他命，以新臺幣（下同）1萬8,000元之價格，販賣予呂益安（所涉施用毒品部分，另案由本院判處罪刑確定）。嗣為警於99年
4月1日下午7時20分許，在臺北巿萬華區龍山寺捷運站B1停車場查獲汪彥旻，復於同日下午7時50分許，在汪彥旻位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷1之1號2樓B室居所查獲呂益安，並扣得汪彥旻所有但與本案無直接關連之非管制藥品7顆、安非他命吸食器1組、行動電話3支、現金1萬7,300元等物。
二、案經臺灣高等法院檢察署告發臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件辯護人雖以：本案業經最高法院以100年度台上字第5786號判決確認「第一審諭知被告汪彥旻無罪部分，已經高等法院判決駁回檢察官上訴確定在案」，被告行為僅有一個同一行為，應為既判力所及，認應諭知免訴判決（見本院卷第57頁）云云。惟按所謂曾經判決確定，應諭知免訴之判決者，係指同一事實曾經實體上判決確定不得再為實體上之判決而言，即一事不再理之原則。又此項原則，必須被告及犯罪事實均同一時，始能適用，有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事不再理之可言（最高法院81年度台非字第84號判決參照）。查辯護人前揭所指之無罪確定判決（臺灣高等法院100年度上訴字第344號），係針對該案檢察官起訴被告於99年3月1日販賣「第一級毒品海洛因」予呂益安之犯罪事實，然本件檢察官起訴之犯罪事實則係被告於99年3月1日販賣「第二級毒品甲基安非他命」予呂益安，而海洛因與甲基安非他命分屬第一、二級毒品，倘有販賣行為，則所涉之犯罪構成要件、罪名均不同，刑度亦有差別，既不得以起訴書犯罪事實係將交易客體誤載為由，予以更正，更難認二者為同一基礎事實應予變更起訴法條，業據該案確定判決敘述明確，可見本件與該案之犯罪事實並非同一，即非該案確定判決效力所能拘束，自無一事不再理可言，是辯護人前揭主張，尚非可採。
二、又被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告及辯護人就被告於99年7月22日偵訊時所為「（問：〈提示99年3月1日16時11分至17時7分通聯譯文〉何意？）我有拿半兩的安非他命給呂益安，價錢應該是1萬8,000元這次我自己也拿了半兩，跟呂益安合著買」之不利於己供述（見99年度偵字第5257號卷〈下稱偵5257卷〉二第321頁），雖辯稱：被告於99年3月8日有與呂益安合拿半個（按即半兩）安非他命，被告將99年3月1日16時11分至17時7分通訊監察譯文與99年3月8日14時19分通訊監察譯文弄錯，所以陳述有錯誤（見本院卷第54頁背面、第55、57、92頁）云云，惟被告供承：上開陳述並未受到外力影響，沒有人威脅伊（見本院卷第55頁）等語。經查，檢察官於99年7月22日訊問被告時，係以依時間順序逐一提示通訊監察譯文之方式為之，即檢察官僅提示99年3月1日之通訊監察譯文且係針對該次通聯為訊問，既尚未及提示99年3月8日通訊監察譯文而為訊問，甚且該日偵訊檢察官始終未提示辯護人所指99年3月8日「14時19分」之通訊監察譯文而為訊問，可見被告實已無將99年3月1日之通訊監察譯文與同年月8日「14時19分」通訊監察譯文弄錯之可能；又觀諸99年3月8日通訊監察譯文之內容（見本院卷第131頁），乃以：
……呂益安：要不然我們兩個合呀，來拿半個。
汪彥旻：好呀，現在？呂益安：對呀，我現在快來聯絡呀。
汪彥旻：好呀。
……意即呂益安提議與被告合資購買半兩甲基安非他命，此據被告與呂益安一致供明（見偵5257卷二第264頁，本院卷第54頁背面）在卷，顯與被告上開陳述「我有拿半兩的安非他命給呂益安，價錢應該是1萬8,000元這次我自己也拿了半兩，跟呂益安合著買」等語所指涉「被告與呂益安合資各買半兩，合計1兩甲基安非他命」之意不符，若被告真係將99年
3月8日之事誤為99年3月1日之事，其所為陳述內容豈有如此迥異之理；況且呂益安與偵訊時已證稱：「（問：〈提示99年3月8日14時19分通聯譯文〉本件交易情形？）沒有拿到，我們兩個沒有合拿到半個」（見偵5257卷二第264頁）等語，核與被告所辯：伊於99年3月8日有與呂益安合拿半個云云，亦不相合， 益徵 被告確無因曾與呂益安於99年3月8日合拿過安非他命，而將之誤認為係99年3月1日之事情形；併衡諸一般人因誤認或錯誤而為不利於己之陳述，恆急於釐清並說明誤認或錯誤之原因，然被告於前揭偵訊後之隔日即99年7月23日經檢察官提示同一譯文再為訊問時，僅單純否認辯稱：這次應該沒拿（見偵5257卷二第332頁）云云，並未見有何澄清辯明之前陳述係因弄錯譯文而為之情，顯違常情。綜上所述，被告及辯護人前揭所辯：被告因為誤認或錯誤而為上開不利於己陳述云云，不足採信，則被告上開偵訊時之陳述，既未受何違法或不正方法取供，當係出於自由意志而具有任意性，且該等不利於己之陳述亦與本院所認定之事實相符（詳後述），依首開規定，自得為證據。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項、第158條之3分有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決參照）。本件證人呂益安於偵訊時向檢察官所為之陳述，已經具結（見偵5257卷二第161頁），且查無有何顯不可信之情狀，另本院審理時依檢察官及辯護人之聲請，已經使呂益安到庭行對質詰問，完足合法之調查（見本院卷第79至84頁），被告之對質詰問權已受保障，依上說明，呂益安前揭偵訊陳述自得作為認定被告犯罪之證據。辯護人主張該證人於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，尚非可採。
四、除前述部分外，其他本件資以認定事實之所有被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第55頁），且所有之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承：伊於99年3月1日下午4時11分許、同日下午5時7分許，有以伊持用之門號0000000000號行動電話為聯繫工具，與持用門號0000000000號行動電話之呂益安聯繫，並談及第二級毒品甲基安非他命之價格、數量與拿取事宜（見本院卷第75頁背面、第76、77頁）等事實，核與證人呂益安所述情節（見本院卷第80、81頁）相符，且有被告持用之門號0000000000號行動電話與呂益安持用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見本院卷第115頁背面）可徵，首堪認定。惟被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯罪，辯稱：99年3月1日那天是呂益安因伊前將其金子典當，當票遭 伊何 姓友人取走後贖金變賣乙事，電話聯繫伊處理，因為呂益安恐伊不出面，始以要合資購買安非他命為由約伊見面，不是要跟伊拿毒品，呂益安到了，伊就與呂益安去找「何先生」，後來找不到人，就離開了，所以當天沒有交付毒品（見本院卷第54頁背面、第78頁）云云；其辯護人則略以：99年3月1日事實上當天是呂益安騙被告要拿安非他命，逼被告跟其見面，被告並沒有交付安非他命給呂益安（見本院卷第94、96至98頁）云云，為被告置辯。經查：
㈠證人呂益安於偵查中檢察官訊問時明確結證：伊很少跟被告
拿硬的，伊都去那邊用而已，應該有跟被告調過一次（見偵5257卷二第263頁）等語，而被告持用之門號0000000000號行動電話與呂益安持用之門號0000000000號行動電話，於99年3月1日之通聯內容（見本院卷第115頁背面、第116頁），乃略以：
⒈下午4時11分，呂益安撥打予被告：
……汪彥旻：你那硬的拿多少？呂益安：拿3萬。
汪彥旻：3萬就拿得到了？呂益安：3萬再加6。
汪彥旻：是喔？呂益安：3萬5至3萬6啦。
汪彥旻：要不然我這也有耶。
呂益安：這樣喔？我也不曾拿呀。
汪彥旻：你……呂益安：我是知道價錢而已，我又不曾拿。
汪彥旻：你那有人要嗎？呂益安：有人要嗎？只有我一個人在吃而已。
汪彥旻：這樣就沒交集了。
呂益安：怎樣，我自己要吃不行喔？汪彥旻：我要處理掉。
呂益安：不要了喔？汪彥旻：嗯。
呂益安：怎樣的？汪彥旻：很好。
呂益安：那拿半個來呀。
……汪彥旻：你有辦法過來嗎？……呂益安：不要這樣啦，要不然我等一下借車，你在哪？你一
樣在那天那喔？汪彥旻：嗯。
呂益安：好，我等一下叫人載我去那。
汪彥旻：嗯。
呂益安：好，掰。
⒉下午5時7分，呂益安撥打予被告：
呂益安：汪先生，我快到了，打電話給你那個朋友啦。
……汪彥旻：對，好了，不跟你說了，你要多少？呂益安：我快到了，隨便啦，看你意思。拿多我也不想要你
哎哎叫，對不對，然後說拿少你也不要。要不然怎麼用？汪彥旻：嗯…呂益安：快一點，我要彎過去了，你可以下來了。
汪彥旻：好。
呂益安：好，我彎過去了。
⒊下午5時8分，呂益安撥打予被告：
呂益安：我到了。
汪彥旻：好。
呂益安：我進去巷子…而所謂「硬的」為代表第二級毒品甲基安非他命之「黑話」，乃本院審理毒品案件於職務上所已知之事實，且經被告與呂益安一致供明（見本院卷第76頁、第80頁背面）在卷，又關於上開通話，據證人呂益安於偵查中檢察官訊問時結證：拿半個就是拿半兩的意思。這次約7、8仟元，通常是被告拿來伊家附近給伊。如果有車子或有人載就會過去找被告。這次應該是人家載伊，地點可能在被告朋友家，因為伊知道被告住處一個在石牌一個在萬華（見偵5257卷二第264頁）、這次拿半個安非他命應該是1萬8,000元，之前說7、8千是說錯了（見偵5257卷二第332頁）等語明確，核與上開前後通聯內容脈絡所顯示之意旨相符，再衡諸檢察官偵訊時並非僅有針對99年3月1日之通聯譯文為訊問，而呂益安就檢察官提示訊問之其他疑似毒品交易之通聯譯文，多有否認陳稱：「沒拿到」之情，有該次偵訊筆錄（見偵5257卷二第
264至266頁）在卷可稽，呂益安實無專就99年3月1日之通聯譯文特意構誣被告之理，況被告於偵查中檢察官訊問時亦自承：99年3月1日伊有拿半兩安非他命給呂益安，價錢應該是1萬8,000元（見偵5257卷二第321頁）等語明確，併酌以檢察官嗣於被告及呂益安同庭偵訊時，再次提示前揭99年3月1日通聯譯文而為訊問，呂益安仍然堅證：此次拿半個安非他命應該是1萬8,000元，上次說7、8千是說錯了（見偵5257卷二第332頁）等語，而同時在場之被告僅泛言否認：這次應該沒拿（同上卷頁）云云，既無強烈爭執且詳細辯明緣由，甚至泛稱「應該」而未見堅決否認等情，足認被告確有於99年3月1日交付呂益安半兩甲基安非他命，並向之收取1萬8,000元之事實無訛，被告及辯護人辯稱：
當日未交付甲基安非他命云云，並非可採。
㈡被告雖辯稱：該次拿取安非他命係與呂益安合資購買云云。
然證人呂益安於本院審理時固亦證稱：有與被告合資購買過安非他命之情，惟始終不能確認99年3月1日當日通聯是否係要與被告合資購買毒品，僅稱：「（檢察官問：當天在譯文中被告有問你『你那硬的拿多少』你回答說『拿三萬』、『三萬再加六』、『三萬五、三萬六』，這是何意？）硬的是指安非他命，當時被告在問我行情，有時候被告探我拿多少錢，我們用毒品的人有時候彼此要問一下行情」、「（檢察官問：被告當時問你說『不然我這也有』是什麼意思？）這麼久我忘了，當時我也沒有跟被告拿，他應該只問我有沒有要去拿」、「（檢察官問：被告當時問你說『你那有人要嗎』你說『只有我一個人在吃而已』，被告又說『這樣就沒有交集』、『我要處理掉』，是何意？）我忘了」、「（檢察官問：你當時問被告『那拿半個來』是什麼意思？）我應該沒有誠意跟他拿，我一直希望被告跟我處理錢的問題，我可能隨便探探行情，只是要被告出來跟我解決錢的事情」、「（辯護人問：你譯文中說『汪先生我快到了，打電話給你那個朋友』，那個朋友究竟是指阿弟仔還是將你金子轉賣掉的那個人？）把我金子轉賣的人」（見本院卷第80頁背面、第81、83頁）云云，且呂益安於偵查中檢察官訊問時亦從未提及99年3月1日係要與被告合資購買甲基安非他命之情（見偵5257卷二第263、264、332頁）；而觀諸被告與呂益安前開99年3月1日之通訊監察譯文，亦未見有如其等於99年3月8日下午2時19分通聯譯文中「要不然我們兩個合呀，來拿半個」（見本院卷第131頁）或其他相類可認屬合資購買意旨之通話內容，甚且自譯文中「汪彥旻：對，好了，不跟你說了，你要多少？、「呂益安：我快到了，隨便啦，看你意思。拿多我也不想要你哎哎叫，對不對，然後說拿少你也不要。要不然怎麼用？」之對話內容，顯然可見呂益安係要向被告拿取毒品，則稽上各節，固難否認被告與呂益安不無曾經合資購買毒品甲基安非他命之情，但顯非係99年3月1日該次，是被告此部分所辯，尚非可採。
㈢被告及辯護人雖又辯稱：當日係呂益安為變賣金子乙事，以
拿取甲基安非他命為由，使被告出面處理，並非交易毒品云云。然查呂益安前遭被告將其金子典當，當票遭伊何姓友人取走後贖金變賣，呂益安乃欲使被告出面處理乙節，於偵、審均據呂益安與被告敘明在卷（見偵5257卷二第265、322頁，本院卷第76頁、第80頁背面），且被告持用之門號0000000000號行動電話與呂益安持用之門號0000000000號行動電話，於99年3月1日下午5時7分之通聯（見本院卷第116頁），亦有：
呂益安：汪先生，我快到了，打電話給你那個朋友啦。
汪彥旻：什麼？呂益安：現在不接我電話是什麼意思？汪彥旻：什麼？喔～～～呂益安：昨天就該給我了耶，現在還不接我電話。
汪彥旻：這個人實在是很那個的……呂益安：真的…他哪裡人？他中和人喔？汪彥旻：對。
呂益安：在地中和人喔？汪彥旻：那我辦。
呂益安：我也是在地中和人，他完蛋了他。
汪彥旻：你不用理他啦， 阿斯巴拉 啦。
呂益安：阿斯巴拉，現在不接我電話，怎麼辦？你把他叫出來，說要拿東西給他。
汪彥旻：你不要傻了，不可能。
呂益安：他有在弄喔？汪彥旻：沒有。
呂益安：要不然他在幹嘛？汪彥旻：開車，開貨車。
呂益安：開貨車喔？有在吃就對了。
汪彥旻：對，好了，不跟你說了，你要多少？等內容，並據被告與呂益安一致供稱：譯文中「汪先生，我快到了，打電話給你那個朋友啦」之「那個朋友」即係取走當票變賣呂益安金子之被告友人，則固可認定不無其事。然縱使被告所辯因呂益安為使其出面處理金子遭變賣乙事，而以拿取甲基安非他命為由約其見面為真，仍難即認呂益安向被告拿取甲基安非他命並交付金錢之情就必然為假，亦即處理變賣金子與甲基安非他命之交易非不能同時進行，彼間並無互斥之關係，而依上述事證既已足認被告與呂益安間確有甲基安非他命之交易，縱其緣由在於呂益安欲使被告出面解決變賣金子之事，亦不影響被告犯罪事實之認定，是證人呂益安於本院審理時之證言，尚無從據為有利被告之認定，而被告及辯護人此部分所辯，亦無可採。
㈣另因被告否認犯罪，自無從據其供述進價，惟衡諸常情，販
賣甲基安非他命之罪刑甚重，在毒品圈內當係常識，是故，若非其間有利可圖，一般而言，應無甘冒販毒之重罪風險，隨意交付他人毒品，並收取對方金錢之理，且參以販賣甲基安非他命乃非法交易，難有客觀標準，不論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦得隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。準此，不論被告究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，甚至單純脫手求售而未獲利，當均不影響其營利意圖之認定（最高法院93年度台上字第1651號判決參照），是被告既交付毒品甲基安非他命並收取相當代價，亦堪認其有販賣營利之意圖。
㈤綜上所述，被告前揭所辯核屬卸責之詞，並不可採。其犯行事證明確，應予論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4第2項之販賣第二級毒品罪。被告賣出第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，可徵諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就其上開所犯販賣第二級毒品罪法定刑有期徒刑與得併科罰金刑部分，均加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。爰審酌被告前有多次施用毒品犯罪前科，可徵諸卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表，素行非佳，竟不思悛悔改正，明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害身體健康，仍販賣予他人而為流通，流毒所至，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，及其犯後未見悔意之態度尚佳與其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、本案賣出毒品次數、數量，賣出利益之數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物1萬8,000元，雖未經扣案，然因係其犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再前揭供被告與呂益安聯絡販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話，並未扣案，衡諸毒販為防警員查緝，往往多方變換行動電話門號使用，則未扣案者理當已遭被告丟棄，況被告在另案審理時亦陳稱：該支電話已經丟了等語（見本院99年度訴字第198號卷第264頁背面），是認上開行動電話既已滅失，自無需再宣告沒收，而行動電話價差甚大，折舊率高，難以估算價額，是亦不另諭知追徵其價額。至前揭扣案之非管制藥品7顆、安非他命吸食器1組、行動電話3支、現金1萬7,300元等物，雖係被告所有之物，惟既非違禁物，亦均查無積極證據足以證明為供被告犯本件販賣毒品所用之物或因犯販賣毒品罪所得之物，亦與本件犯罪無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國101年8月28日
刑事第二庭審判長法官李育仁
法官陳介安法官李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。得於收受送達後10日內上訴。
書記官劉欣怡中華民國101年9月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。