裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第1153號民事裁定
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：選任特別代理人
臺灣高等法院民事裁定99年度抗字第1153號抗告人丙○○
甲○○丁○○乙○○上列抗告人因與相對人戊○○○間選任特別代理人事件，對於中華民國99年7月1日臺灣士林地方法院99年度聲更一字第1號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：抗告人丙○○之父 李成萬 、抗告人甲○○及丁○○之曾祖父 李爭 、抗告人乙○○之祖父 李孝從 ，均列名於臺北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）日據時期157位登記名義之共有人中。嗣因前陽明山管理局之行政疏忽，系爭土地於41年6月21日遭錯誤登記於相對人名下，抗告人曾於民國97年12月5日向主管機關申請回復登記，經臺北市士林地政事務所函覆應循司法途徑謀求解決。又相對人之管理人 李坤地 、 李榮華 、 張章 、 陳川澤 、 王玉崑 、 蔡芋蛋 、 李老謙 （下稱李坤地等7人）均已死亡，雖曾有訴外人 林萬得 及 李昇陽 向臺北市士林區公所提出申報，亦經臺北市士林區公所依祭祀公業條例第10條第2項規定駁回，抗告人亦無派下員名籍等資料，致無法對相對人訴請塗銷所有權登記，爰依民事訴訟法第51條第1項規定，向原法院聲請為相對人選任特別代理人，詎原法院竟以相對人之管理人李坤地等7人均已死亡，不屬於民事訴訟法第40條第3項之非法人團體，而無當事人能力為由，駁回抗告人之聲請，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按「於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」、「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」民事訴訟法第51條第1項、第52條分別定有明文。而同法第51條之立法意旨略以：「無訴訟能力人，由法定代理人起訴或受訴，法人由代表機關起訴或受訴，故法律上代理人（法定代理人與代表機關之總稱）若有死亡、辭任或其他情事，則欲對於無訴訟能力人或法人起訴者，必待至別選任法律上代理人而後可。然不論何時，均確守此理論，則起訴之人，將不免因久延而受損害，例如甲因乙無法律上代理人，而暫不起訴，則對於乙之債權，即因時效而喪失，故為預防甲之損害起見，應使得聲請於受訴審判衙門，該審判長據其聲請，為乙選任特別代理人，使甲可以起訴。」等語。又祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法定代理人（最高法院97年台上字第2070號判決意旨、97年度第2次民事庭會議參照）。是祭祀公業未依上開條例向主管機關辦理登記，仍不失為非法人團體，而有當事人能力，若其管理人有死亡之情事，為免對造當事人權利因久延而受損害，自得聲請受訴法院之審判長為該祭祀公業選任特別代理人。
三、經查：
（一）本件抗告人依民法第767條、第821條規定，對相對人訴請塗銷系爭土地所有權登記，而相對人於祭祀公業條例施行前即已存在，並曾於41年6月21日向地政機關陳報派下明細表及管理人李坤地等7人之名單（原審98年度聲字第1414號卷第32至47頁、第50頁)，且於祭祀公業條例施行後，同時有林萬得及李昇陽，向臺北市士林區公所提出申報，雖因其等未於期限內協調成立又未依祭祀公業條例第10條第2項規定向法院提起確認之訴，致遭臺北市士林區公所駁回申報在案，有臺北市政府民政局98年4月20日北市民三字第09830772000號函可按（上開卷第110頁），足見，相對人於祭祀公業條例施行後，雖未依該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人，然設有李坤地等7人為管理人，依上開二之說明，仍不失為非法人團體，而有當事人能力。
（二）又相對人之管理人李坤地等7人雖均已死亡，有該等7人之除戶謄本可憑（原審卷第93至99頁），可知，相對人係屬設有管理人之祭祀公業，而其管理人已死亡之情形，此與祭祀公業未設有管理人之情形，二者顯然有別，揆諸上開二之說明，抗告人自得聲請原法院審判長為相對人選任特別代理人。惟原法院以相對人管理人均已死亡，即認相對人非屬民事訴訟法第40條第3項規定之非法人團體，而無當事人能力，駁回抗告人之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原法院更為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國99年8月26日
民事第十二庭
審判長法官陳邦豪
法官李媛媛法官李昆曄正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國99年8月26日
書記官李佳樺