裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1415號刑事判決
裁判日期：民國100年02月15日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1415號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告薛百宏指定辯護人義務辯護人李偉如律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第24
9號、偵緝字第1326號），本院判決如下：
主文薛百宏無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告薛百宏與 黃培傑 （嗣緝獲後另行審結）共同意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意聯絡，鎖定網路上拍賣高價 賓士 車之賣家即被害人 吳松齡 為下手對象，推由薛百宏於民國98年11月23日晚間8時許，以其所申設並使用之遠傳電信0000000000號門號聯絡吳松齡，佯裝有意購車，引誘吳松齡見面試車。吳松齡於98年11月23日晚間10時許，獨自駕駛其所有之賓士C230型（起訴書誤載為C320型）自用小客車，抵達雙方約定之高雄市○○區○○道下興楠路某處。薛百宏與黃培傑上前確認吳松齡為售車者，黃培傑即要求試車，吳松齡應允後，黃培傑即入駕駛座，薛百宏、吳松齡則坐入車內後座；黃培傑試車後，薛百宏亦要求試車而坐入駕駛座，吳松齡與黃培傑則下車，分別站在該車副駕駛座之車門及右後車門旁聊天。黃培傑隨即趁吳松齡疏於防備，迅速打開右後車門鑽入車內，薛百宏則踩踏油門，欲加速離去。吳松齡（起訴書誤載為黃培傑）驚嚇中，亦迅速鑽入副駕駛座，試圖搶下車鑰匙。黃培傑見狀，竟易搶奪為強盜之犯意，自後座往前徒手勒住吳松齡頸部，並徒手猛力敲打吳松齡頭部，嚇令吳松齡勿輕舉妄動，至使吳松齡不能抗拒；薛百宏則基於與黃培傑之強盜犯意聯絡，將車駛至路旁，再由黃培傑將吳松齡拖至車外，與下車後之薛百宏聯手繼續毆打吳松齡，並將吳松齡壓在地上，掐住吳松齡頸部。適路人騎車經過，聽見吳松齡大喊「救命！」，薛百宏與黃培傑評估難以得逞，罷手離去而未能得逞。吳松齡因遭毆打，受有頭部挫傷合併腦震盪、臉、頸部多處抓痕及擦傷、右肘擦傷等傷害。因認被告薛百宏與黃培傑共同涉犯刑法第328條第
4項、第1項之普通強盜未遂罪嫌及同法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。次按告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、證據能力部分：辯護人於本院準備程序主張證人即告訴人吳松齡、證人 羅永旭 於警詢時之陳述，均為審判外之陳述，認應無證據能力。
茲分敘如下：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。次按刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件（參照最高法院95年台上字第1172號判決意旨）。㈡查證人即告訴人吳松齡於98年11月25日第三次警詢、98年11
月30日第四次警詢時，均指認被告薛百宏為案發時作案者之一；嗣於本院審判中到庭具結作證，無法指認被告薛百宏確有參與犯案，是其先前於警詢中之陳述，與審判中之陳述，確有不符。而關於上開警詢指認有無特別可信之情形，證人吳松齡就該兩名作案者之特徵，於案發翌日即98年11月24日第一次及第二次警詢筆錄係陳述：其中一名約165或160公分，未戴帽、留平頭、胖胖的、穿著深色長袖長褲，操台語口音，年約20幾歲，有嚼食檳榔；另一名約170公分，未戴帽、留短髮、瘦瘦高高、穿著深色長袖長褲，操台語口音，年約20幾歲，臉有青春痘痘疤（警卷第9頁、第13頁），顯見其所述之作案者並無顯著特徵存在；又證人吳松齡於98年11月25日第三次警詢筆錄、98年11月30日第四次警詢筆錄，關於指認被告薛百宏為本案犯嫌部分，依警詢筆錄之記載（警卷第15頁、第17頁反面），警方係先告知被害人調閱行動電話門號0000000000號申設人基本資料為被告薛百宏，並以被告薛百宏單獨一人之檔案相片提供被害人指認，復於拘提被告薛百宏到案後，以被告薛百宏單獨一人予被害人指認後，再提供多張相片予被害人確認；該指認程序並未依照「真人列隊指認」方式為之，且於指認前竟先行提供警方調查所得之資訊予被害人，自屬易使被害人產生先入為主印象之不當暗示，復參以被害人與被告薛百宏等均不認識、遭搶時因天色昏暗並未看清被告薛百宏之五官、面貌等情，被害人非無誤認之虞，是依前揭說明，被害人該等警詢之指認，難認係依法定之慎重程序所為，不具特別可信之情況，應無證據能力。
㈢證人羅永旭於98年11月30日警詢中陳述：98年11月20日伊
接獲0000000000號行動電話之聯絡，對方表示欲購買賓士權利車，邀約會面洽談，然見面後伊感覺不妥，拒絕對方試車，故未談成，並指認被告薛百宏即為當時前來購車者之一（警卷第20頁），嗣於審判中到庭證述：伊不能確認被告薛百宏是否當日有出面與伊交易（本院訴字卷第53頁），就指認被告薛百宏是否為出面購車者之一，觀之其先後於警詢、本院審判中之陳述，確有不符。又依警詢筆錄之記載（警卷第
19、20頁），警方係清查本件與被害人吳松齡聯絡之0000000000號行動電話之通聯紀錄，循線追查至證人羅永旭，而對其製作警詢筆錄，並提供照片予其指認，然證人羅永旭於警詢指認中陳述：3號那人身材較瘦，臉上有明顯痘疤；而5號就是另一名身材胖胖的，留平頭等語（警卷第20頁），足見作案者並無讓證人記憶深刻之顯著特徵，且該指認程序，並未採取「真人列隊指認」，僅以提供照片予證人指認之方式為之，衡以照片與真人必有失真之處，難認被害人無誤認之虞，是其上開警詢之指訴程序，難認符合法定程序慎重為之，既不具特別可信性，即無證據能力。
㈣再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第91
3、1644號判決意旨可資參照）。查證人即告訴人吳松齡於98年12月10日、99年3月9日於偵查中向檢察官所為陳述，並未經依法定程序具結，是依上開規定，該等偵查中之陳述應無證據能力。至證人吳松齡於99年6月8日、99年7月27日於偵查中向檢察官所為陳述，業經依法具結，復未有不法取供之情形，本院審酌其陳述時並未有何顯不可信之情況，認應有證據能力。
㈤除上開證據外，本判決所引用其他具傳聞性質之證據資料，
經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
四、公訴人認被告薛百宏涉有上開強盜未遂及傷害之罪嫌，無非係以證人即告訴人吳松齡之指認及證述、診斷證明書、證人羅永旭之指認及證述、門號0000000000號行動電話之申設資料暨通聯紀錄等，資為其論據。質之被告薛百宏堅詞否認有何公訴人所指上開犯行，辯稱：被害人吳松齡之指認不實在，伊沒有使用門號0000000000號之行動電話與被害人聯絡，且98年11月23日晚間，伊因父親剛過世，均在家中作頭七，伊沒有與被告黃培傑共同強盜、傷害被害人吳松齡等語。經查：
㈠上開告訴人吳松齡於98年11月23日，接獲門號0000000000號
行動電話與其聯絡，表明欲向其購買賓士權利車，雙方約定地點會面試車後，吳松齡竟遭對方2人共同強盜其賓士車未遂，並遭毆打，致受有頭部挫傷合併腦震盪、臉、頸部多處抓痕及擦傷、右肘擦傷等傷害，業據告訴人吳松齡於偵訊時證述 綦詳 （偵36204號卷第17頁），並有診斷證明書1紙附卷可稽（警卷第46頁）。而上開門號為0000000000號之行動電話，係以被告薛百宏名義申設，且於98年11月23日確曾多次與被害人吳松齡持用之0000000000號行動電話聯絡等情，有該門號之申設資料、通聯紀錄等附卷可稽（偵36204號卷第49頁、警卷第39頁），復為被告薛百宏所不否認，此部分事實固堪認定。
㈡證人即告訴人吳松齡雖於98年11月25日第三次警詢、98年11
月30日第四次警詢，及於98年12月10日、99年3月9日偵查中向檢察官為陳述時，固均指認被告薛百宏為本件作案者之一，然證人吳松齡上開警詢指認程序，係經警方告以被告薛百宏即為系爭門號申設者等資訊不當暗示，且僅被告薛百宏一人之檔案相片提供被害人指認，並未依照「真人列隊指認」方式為之，不具特信性；又證人吳松齡上開偵訊所為陳述及指認，未經依法具結，況其於偵查中證稱：伊在警局時是依照輪廓及臉上痘疤指認，且當時警察說手機是被告薛百宏的等語觀之（見偵續卷第43至44頁），堪認證人吳松齡於前開警詢、偵查中之指認，顯係受警方提供不當資訊暗示之影響，均難認有何特別可信之情形存在，故皆不得為證據，業如前述。嗣證人吳松齡於99年6月8日偵訊時具結作證並當庭指認結果，即無法確認被告薛百宏為案發當日歹徒之一（偵續卷第44頁），甚且明確指認共同被告黃培傑與當日作案歹徒之身高不符（偵續卷第44頁），有上開偵訊筆錄在卷可稽（偵續卷第42至45頁），復明確證稱：當時強盜二人一胖一瘦，胖的未帶安全帽或口罩，伊有看清楚胖的容貌，瘦的則看不清楚容貌：伊在警局時係依照片指認，但因現場與本人有出入，故現在無法指認等語（偵續卷第39、43頁、第68頁），均核與其於本院審理中證述：伊無法確定薛百宏即為當日與伊接洽買車之人，當時天色昏暗，伊無法清楚看到對方的臉，警詢時能明確指認薛百宏，係因當時警方提供的照片與行搶者輪廓很像等語相符（本院訴字卷第49頁反面至50頁）。證人吳松齡於前開偵查、本院審判中既均具結證述其並未清楚看見歹徒面貌、無法確定被告薛百宏即為作案者之一等語明確，且被告薛百宏之身形、相貌均無異於常人之顯著特徵， 復衡 以照片與本人間常有失真情形，證人吳松齡前開警詢時不具特信性之指認，既非無誤認之虞，即難遽入被告薛百宏於罪。
㈢又證人羅永旭前開警詢之指訴，因不具特別可信之情況，不
得為證據，亦如前述；嗣其於本院審理中證稱：當日出面交易者有兩人，一胖一瘦，但伊無法確定在庭被告薛百宏當日是否有出面與伊交易等語明確（本院訴字卷第53頁），況證人羅永旭雖證稱其於警詢中曾指認照片編號3（薛百宏）、
5（黃培傑）即為與其接洽購車之人，然經當庭提示黃培傑偵查中經通緝到案時所拍攝之照片（B4卷第48頁）予其辨認結果，證人羅永旭復證稱：伊並無見過該照片上之人，與警詢照片編號5不像（本院卷第53頁反面），益證照片與真人間確存有落差，證人羅永旭於警詢中僅憑照片所為指認，難認無誤認之虞，自無法據為被告不利之認定。
㈣再被告薛百宏之父 薛民生 於00年00月00日死亡，有全戶戶籍
資料查詢結果、訃文各1份在卷可稽（本院訴字卷第24頁、偵字卷第25頁），而被告薛百宏確有負責處理其父之喪葬事宜，並參與喪葬過程，業經證人即喪葬業者 黃秋福 於偵訊中具結證稱：薛民生頭七是98年11月23日（筆錄誤載為同年月
27日，然流程表業已載明），頭七前每天都要作旬拜拜，大約在晚上7點至7點半，過程約半小時；頭七當天晚上7點開始到7點40分儀式結束，伊8點回家，9點又到喪家跟死者太太、女婿、 吳永郎 喝酒聊天，薛百宏也在現場泡茶聊天，直到晚上10點20分左右伊才離開，所有喪事伊都是交待喪家長男薛百宏如何進行等語（偵字卷第21頁），並有其提出之 薛府 作旬流程表可憑（偵字卷第24頁），核與證人即薛百宏之表哥吳永郎於偵查中具結證稱：薛百宏是伊表弟，薛百宏父親過世到出殯這段期間，伊均有回家幫忙，頭七當日儀式、拜拜等過程，薛百宏及他的姊妹均有在場，頭七當晚伊約11點左右離開，業者黃秋福比伊早一點離開等情相符（偵字卷第21頁），衡以被告薛百宏身為長子，依民間習俗，均無不親自參與、處理其父之喪葬事宜、儀式之理，足證被告薛百宏上開所辯：自伊父親去世到出殯止，伊均忙於喪葬事宜，不可能於喪葬期間之98年11月20日、同年11月23日，出面與吳松齡、羅永旭洽購賓士車而作案等語，尚非無稽，應可採信。
㈤另被告薛百宏辯稱：伊申辦系爭門號0000000000號行動電話
後，並未使用，亦無持之與被害人吳松齡聯絡；伊係使用0000000000號行動電話等語。被告薛百宏使用之行動電話號碼為0000000000號，並非0000000000號乙節，業據證人即被告薛百宏之員工 黃秀美 、鄰居 黃永宗 、朋友 郭武順 分別於偵查中具結證述一致在卷（偵36204號卷第56頁、第62頁），且其本件為警查獲時亦係扣得該0000000000號行動電話，足見被告所辯其係使用0000000000號行動電話乙節，應非子虛，堪予採信。又觀之案發時與被害人吳松齡聯絡之該0000000000號行動電話，其發收訊之基地台位置（警卷第39頁），均係在台南市、高雄縣岡山鎮、楠梓區等地，與案發時被告薛百宏實際居住之高雄縣永安鄉地址（已改制為高雄市永安區），核屬不符；再參以上開0000000000號行動電話，於案發之98年11月20日至98年11月23日期間，並未與被告薛百宏使用之0000000000號行動電話有何聯絡，且被告薛百宏使用之0000000000號行動電話，亦無與被害人吳松齡有任何聯絡等情，有通聯紀錄2份在卷 可佐 （偵36204號卷第37至38頁、第42至43頁），堪認被告上開所辯其並未使用0000000000號行動電話乙節，洵屬有據，堪以採信。
㈥綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告有
罪之確信，則公訴人所指被告涉犯強盜未遂、傷害等罪嫌，即屬不能證明，從而，參照前開說明，既無法證明被告犯罪，依法自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國100年2月15日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月15日
書記官黃旭淑