裁判字號：臺灣彰化地方法院98年易字第1211號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度易字第1211號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9067號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。緩刑貳年。
犯罪事實
一、甲○○於民國98年5月初某日晚間，在 張凱 喨位於彰化縣○○鎮○○路○○○號住處內，無償收受 張凱喨 交付之愷他命（Ketamine，俗稱K他命）1包後（張凱喨轉讓偽藥部分另經檢察官提起公訴），明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造而屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟於
1、2日後，基於轉讓偽藥之犯意，在其位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處內，無償轉讓前開取得之第三級毒品愷他命1包予乙○○。詎乙○○亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造而屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟隨即於同日離開甲○○住處後，在其位於彰化縣○○鄉○○○路○○○號住處內，基於轉讓偽藥之犯意，無償轉讓前開取得之第三級毒品愷他命1包予 彭軍豪 供彭軍豪當場施用完畢。嗣於98年8月19日，甲○○於張凱喨涉嫌販賣毒品案件中到案製作筆錄時，於有偵查犯罪職權之員警未發覺其前開轉讓偽藥之犯行前，即主動向員警自首上開轉讓偽藥之犯行而接受裁判。後於98年9月18日，乙○○因甲○○自首前開犯行而到案製作筆錄時，於有偵查犯罪職權之員警未發覺其前開轉讓偽藥之犯行前，即主動向員警自首上開轉讓偽藥之犯行而接受裁判。並為警循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告甲○○、乙○○於本院審理中均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於前開犯罪事實均坦承不諱；被告甲○○固坦承有於前揭時、地交付1包白色粉末予被告乙○○，惟矢口否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱，伊沒看過愷他命，之前施用愷他命都是別人拿摻好愷他命的香菸給伊吸食，所以在交給被告乙○○當時並不知道該包白色粉末係愷他命云云。經查，前開犯罪事實業據被告甲○○於警詢及偵查中，被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人即共同被告甲○○、證人即共同被告乙○○、證人彭軍豪於警詢及偵查中、證人張凱喨於警詢中證述情節相符，足見被告乙○○自白及被告甲○○於警詢及偵查中之自白確與事實相符，應可採信。被告甲○○雖於審理中改以前詞置辯，惟查，被告甲○○於警詢中供稱伊曾經以將愷他命粉末直接用鼻子吸入體內的方式施用，而98年5月15日伊以0000000000號電話撥打張凱喨持用之0000000000號電話與張凱喨聯絡欲購買毒品愷他命，通話中所提到的「批貨」、「衣服那些」都是指愷他命，當天因為張凱喨沒有再與伊聯絡，故交易並未成功，但在該次前1、2週前某日，伊開車到張凱喨住處，張凱喨有給伊1 包愷 他命並要伊問問看有沒有朋友在施用，可以介紹給張凱喨等語（參警卷第1至3、9至11頁），則被告甲○○既曾以吸入粉末方式直接施用愷他命，更主動撥打電話以「批貨」、「衣服那些」等暗語欲向張凱喨購買愷他命，其辯稱沒看過愷他命所以不知道張凱喨交付之物品為何，自與常情有違；此外，若被告甲○○確不知悉張凱喨交付之白色粉末為何，豈有在聽到張凱喨要求其介紹有在施用的朋友時，未多加詢問究為何物而逕予收下之理，又豈有收下後反主動撥打電話直接表示欲轉送給被告乙○○之理，是其前開辯解均僅為事後臨訟飾卸之詞，自不足採。綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)查，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月2日管證字第0930007901號函在卷可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依藥事法等相關法令規定辦理；而愷他命因係管制藥品，外包裝應依相關規定標示等情，亦有行政院衛生署91年2月26日衛署管藥字第0910015359號函可憑，而本件被告甲○○、乙○○所轉讓之愷他命為被告甲○○自張凱喨處取得，僅為透明夾鍊袋包裝，其上無任何標示，且無相關申請證明，業據被告甲○○供承在卷，顯非合法製造，惟卷內亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開查獲之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件亦無證據足以證明被告2人轉讓之毒品數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
(二)是核被告甲○○、乙○○所為，均係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。起訴意旨認被告2人係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，尚有未合，已如前述，惟其起訴之基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。
(三)另按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，至於如何裁判，本與自首無關，因之，自首者於自首後，縱否認犯罪，仍不影響自首效力（最高法院88年臺上字第877號判決、95年度臺上字第705號判決參照）。經查，被告甲○○係因另案調查張凱喨涉嫌販賣毒品案件，而傳喚被告甲○○到案說明，被告甲○○雖否認有向張凱喨購買第三級毒品愷他命，惟於警員尚未發現任何跡證得認被告甲○○有本次轉讓偽藥犯行前，即主動向員警坦承曾自張凱喨處無償取得愷他命後轉讓予被告乙○○之事實，有張凱喨、被告甲○○警詢筆錄在卷可稽，足認被告甲○○確係在警員未發現有確切之根據得為合理懷疑前，即主動供述其於上開時、地轉讓愷他命之犯行，嗣並接受裁判，核與自首之規定相符，縱其於本院審理中翻異前詞，否認犯行，仍不影響其自首之效力。另查，被告乙○○係因被告甲○○於警詢中供出前開犯行，而於98年9月18日再次為警通知到案說明，惟除證稱確曾自被告甲○○處收受該包愷他命外，其於警員尚未發現任何跡證得認被告乙○○有本次轉讓偽藥犯行前，即主動向員警坦承取得愷他命後轉讓予彭軍豪之事實，有被告甲○○、乙○○警詢筆錄在卷可稽，足認被告乙○○確係在警員未發現有確切之根據得為合理懷疑前，即主動供述其於上開時、地轉讓愷他命之犯行，嗣並接受裁判，亦與自首之規定相符。爰就被告2人前開犯行各依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
(四)爰審酌愷他命為管制藥品且為第三級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告2人竟將之轉讓他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，其行為實屬不該，而被告乙○○犯後於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好；被告甲○○於審理中翻異前詞，尚難認有悔改之意，及被告2人轉讓之目的、數量等一切情狀，認檢察官當庭求處被告甲○○有期徒刑7月稍嫌過重，被告乙○○有期徒刑2月為適當，分別量處如主文所示之刑。
(五)末查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時疏失，致罹刑章，經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官葉建成到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官李淑惠法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月31日
書記官陳秀鳳附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。