裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上重更(三)字第56號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上重更(三)字第56號上訴人即被告戊○○
（選任辯護人 王文聖 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第1274號中華民國93年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第3339號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之第一級毒品 海洛 因壹包（淨重1．75公克）沒收銷燬之，裝上開 海洛因 之塑膠袋壹只、扣案之行動電話叁支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號），均沒收。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話貳支（門號分別為0000000000、0000000000號），沒收。應執行有期徒刑貳拾年，販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收，均以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹1．75公克）沒收銷燬之；裝上開海洛因之塑膠袋壹只及扣案之行動電話叁支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號），均沒收。
事實
一、戊○○綽號叫「 阿三 」、「大哥」，明知海洛因及安非他命、搖頭丸（即ＭＤＭＡ）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一級毒品及第二級毒品，均不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、搖頭丸之概括犯意，自民國（下同）93年1月中旬某日起至同年2月6日止，以其所有之門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號等3支行動電話充為販賣毒品之聯絡電話，連續於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之犯罪方法，販賣海洛因予如附表一所示之丙○○、丁○○、 林東彥 、 呂振 鵬等人；復另行起意，連續於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之犯罪方法，先後販賣安非他命、搖頭丸予附表二所示之 林志超 、 張志龍 【其中附表二編號㈠之販賣犯行，戊○○與其手下（姓名、年籍均不詳之成年人）係基於共同犯意聯絡為之】等人。嗣於93年2月7日9時許，丙○○在南投縣南投市○○路 南雲 醫院旁ＯＫ便利商店前，為警查獲持有海洛因（丙○○涉犯販賣第一級毒品部分業經臺灣南投地方法院另案判處有罪確定在案），經丙○○坦承其持有之14包海洛因，其中3包係向戊○○所購買，並表示願協助警察調查戊○○販賣毒品之犯行，丙○○遂依以往與戊○○購買海洛因之方式，於同日11時18分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打戊○○所有之0000000000號行動電話，丙○○向戊○○佯稱欲再購買海洛因，戊○○即與丙○○約定交易海洛因之時間、地點後，警員乃帶同丙○○前往約定交易地點即台中縣烏日鄉國道一號高速公路 王田 交流道 萊爾富 便利商店前之附近埋伏，戊○○於同日14時30分許，承前販賣海洛因之概括犯意，駕駛其所有車牌號碼0000000號自用小客車攜帶海洛因至前開萊爾富便利商店前著手交易時，經丙○○向警方示意後，為警當場查獲而販賣海洛因未遂，警方並當場扣得戊○○所有第一級毒品海洛因1包（淨重1．75公克、包裝重0．77公克）、空分裝袋（15．
5×10公分）2大包、空分裝袋（8．3×5公分）4大包、現金1萬元及門號分別為0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號之行動電話4支等物。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分；
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。本件證人丙○○、丁○○、林東彥、 呂振鵬 、林志超及張志龍等人於警詢、檢察官訊問時所為之陳述，雖有與審判中所為陳述不一致之情形，但其等於警訊、偵查中所為之陳述，均符合上開刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，故均具有證據能力（詳如後述）。
二、①按司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。②查本案承辦員警係先查獲證人丙○○販賣海洛因，丙○○主動供出其海洛因係向被告戊○○購買，因以行動電話聯絡被告表示欲購買海洛因，並約在台中縣烏日鄉成功嶺附近萊爾富便利商店見面交易毒品。丙○○即與員警至現場，發現被告所駕之小客車，員警即將被告小客車包圍，命被告下車，被告不從，員警因擊破車窗，在身上取出海洛因一包、新台幣一萬元、0000000000號行動電話1支；另於小客車內查獲0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話3支、空分裝袋（15．5×10公分）2大包、空分裝袋（8．3×5公分）4大包等物。是本件被告本即有販賣海洛因之故意，並非警察透過丙○○之引誘，才讓被告起意出賣海洛因，故並無陷害教唆之問題，合先說明。又警察於查獲丙○○後，丙○○同意配合警方打電話向被告購買海洛因，因丙○○同行，且丙○○無真正購買海洛因之意圖，但被告仍答應出賣海洛因予丙○○，並攜帶海洛因至約定地點交貨，仍應成立販賣海洛因未遂罪（詳如後述），是被告仍為販賣毒品之犯罪嫌疑人，依上開刑事訴訟法之規定，承辦員警於發現被告小客車後，命被告打開小客車門，被告不從，即打破車窗，將被告逮捕，搜索被告身體、車輛，扣押上開被告身上、車內之海洛因一包、空分裝袋、行動電話等物，核無違法搜索之情形甚明，被告於本院前審辯稱本件有陷害教唆、違法搜索之情形云云，容有誤會。
三、次按我國刑事訴訟法對於證人指認犯罪嫌疑人之方法，未設規定。一般係在證人不認識犯罪嫌疑人之情形下，才會令犯罪嫌疑人讓證人指認。為防止證人指認錯誤，認不宜單獨指認。但在證人與犯罪嫌疑人熟識之情況下，則無所謂指認之問題。本件依證人丙○○、丁○○、林東彥、呂振鵬、林志超等人之證詞內容觀之，除林志超外，均與被告認識，且係被告被查獲後，上開證人丁○○、林東彥、呂振鵬、林志超再打電話向被告買毒品，自不會發生指認錯誤之情形。被告於本院前審另辯稱本件係單一指認方式，無證據能力，亦不足取。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及認定之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○坦承於93年2月7日14時30分許，有為警在上址查獲上開海洛因1包（淨重1．75公克、包裝重0．77公克）、空分裝袋（15．5×10公分）2大包、空分裝袋（8．3×5公分）4大包、現金1萬元及門號分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話4支等物之事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：丙○○於93年2月7日11時18分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打伊之0000000000號行動電話，係與伊約要去吃飯，並非要向伊購買海洛因，且當日伊為警查獲時，根本沒有看到丙○○。至證人丙○○於同日9時許在南投市○○路南雲醫院旁ＯＫ便利商店前被查獲之14包海洛因，並非伊賣給丙○○的，該海洛因之分裝袋與伊被查獲之上開分裝袋亦不相同，是丙○○為警查獲後為了脫罪，並給警察一個交代，所以才供稱海洛因係向伊購買，其所供並不實在。另證人丁○○、林東彥、呂振鵬、林志超、張志龍等人於警詢、偵查時所供之內容亦均不實在，該等證人是怕被認定為販賣毒品，所以才咬伊出來，伊根本沒有看過安非他命及搖頭丸，不可能販賣云云。惟查上揭犯罪事實，業據證人丁○○、林東彥、呂振鵬、林志超、張志龍等5人分別於警詢、偵查時，及證人丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時證述明確，並有扣案之上開海洛因1包（淨重1點75公克、包裝重0點77公克）、門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話3支及證人丙○○、丁○○、林東彥、呂振鵬、林志超、張志龍等6人分別與被告通話之通聯紀錄等附卷可稽（見偵查卷一第112至123頁、偵查卷二第99至121、157至180頁）。且扣案之上開海洛因1包經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局93年3月17日調科壹字第120013641號鑑定通知書一紙在卷足憑（見偵查卷二第42頁）。茲進一步說明如次：
⒈證人丙○○於93年2月7日上午9時許，在南投縣南投市○○
路南雲醫院旁ＯＫ便利商店前，為警查獲持有第一級毒品海洛因後，經丙○○坦承其持有之14包海洛因，其中3包係向被告戊○○所購買，並表示願協助警察調查戊○○販賣毒品之犯行，丙○○遂依以往與戊○○購買海洛因之方式，於同日11時18分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打被告戊○○所有之0000000000號行動電話，丙○○向被告佯稱欲再購買海洛因，被告即與丙○○約定交易海洛因之時間、地點後，警員乃帶同丙○○前往約定交易地點即臺中縣○○鄉○道○號高速公路王田交流道附近之萊爾富便利商店前埋伏，嗣被告於同日14時30分許，承前販賣海洛因之概括犯意，駕駛其所有車牌號碼0000000號自用小客車攜帶海洛因前往上址欲交易時，經丙○○向警方示意後，為警當場查獲而販賣未遂等情，業據證人丙○○於偵查中檢察官訊問時結證稱：「【問：（提示卷附戊○○照片）認識此人否？】認識，我都叫他大哥，我不知道他名字。」、「（問：你為警方查獲之毒品海洛因14包來源？）其中2、3包是向大哥購買的。」、「（問：何時購買？）今年農曆過年。」、「（問：何地購買？）成功嶺附近的萊爾富便利商店。」「（問：購買數量？）3包3千元。」、「（問：如何與戊○○聯繫？）用電話聯繫。」、「（問：是你帶領警方去查獲大哥？你如何配合警方查獲大哥？）是。我先被抓，然後警方說若我供出上手，對我會比較好。然後我就供出我的上手是大哥，警察就叫我打電話給大哥並約他出來。」、「（問：你在電話中是跟大哥說要購買毒品？）是。我問他半錢要多少。」、「（問：有無談及購買之毒品種類？數量？金額？及會面地點？）有說要買海洛因（後改稱），好像沒有說，但是我想他應該知道我要買甚麼東西。我問他半錢多少，電話中他沒有講，只說來再說，我們就約在成功嶺附近的萊爾富便利商店，我們見面的目的就是要交易毒品。」、「（問：後來？）我與警察到現場後，我見大哥開車過來，我向警察說就是這台，警察就上前搜了。」、「（問：你如何知道是大哥的車？）他有向我揮手」等語明確（見偵查卷二第10頁至13頁）。且證人丙○○於本院審理時復到庭結證稱：「我最清楚的時候，是在警察局及檢察官製作筆錄的時候，所以當時所言最實在」等語（見本院更三卷第113頁），是證人丙○○上開於偵查時所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條1第2項之規定，自得為證據。此外並有卷附之上開通聯紀錄及扣案之上開海洛因1包等足稽。是被告此部分販賣海洛因予丙○○未遂之犯行，至堪認定。
⒉又證人丙○○於偵查中檢察官訊問時明確結證稱：「（問：
你們打電給戊○○是不是要買毒品？）是。」、「（問：你何時向戊○○買毒品？）日期我忘記了，我跟戊○○買過2、3次毒品。都是在過年期間買的，因為過年期間比較有錢。」、「（問：你每次都買3千元毒品？）差不多都買3千元，都是買海洛因，3千元是買3小包海洛因」等語（見偵查卷二第91頁、第92頁），並於原審審理時結證稱：「（問：平常都叫戊○○為「大哥」？）是的。」、「（問：是否有向戊○○買過海洛因或是其他毒品？）有，我買過海洛因。」、「（問：你向戊○○是買2次或是3次？）3次。」、「（問：買的地點是否為成功嶺附近之便利商店的萊爾富便利商店？）是的。」、「（問：每次購買量為何？幾包？重量？價錢？）我記不起來。如同在警察局說前後買過3次，每次都買3、4千元，3包是3千元，是這個意思沒有錯，所以每次購買3包3千元。」、「【問：每次（即指向戊○○購買時間）間隔多久？】差不多都是一個星期。」、「（問：這3次購買的時間都在1月下旬？）第1次購買在中旬。我差不多間隔1個星期向他買1次。第2次是在第1次買後1個星期應該是下旬，第3次應該也是下旬。」、「（問：這3次購買的方式為何？）是打電話，是打手機的，3次是否打同一手機我忘記了。」、「（問：是用手機與戊○○聯絡？）是的，我是用自己的手機和戊○○聯絡的，3次都是用我自己的手機，聯絡後，約定地點後就拿東西，都是當天拿的，聯絡後差不多隔2、3個小時後在就拿東西，都是當天拿到的。」、「（問：你說每次用電話向戊○○購買毒品，買時要打幾次電話才可以達成交易？）1次就可以了。」、「（問：是否能夠確認查獲的14包毒品，有2、3包是向被告買的？）我確定其中有3包是向被告買的，但是不能確認是哪3包向被告買的。
」等語（見原審卷一第106頁至第118頁）。而證人丙○○於偵查時所為之上開陳述係實在，亦據證人丙○○於本院審理時到庭結證在卷，已如前述。是證人丙○○上開於偵查時所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條1第2項之規定，自得為證據。又證人丙○○另案被查扣之14包白色粉末物經送驗結果，確均為第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局93年4月6日調科壹字第970002246號鑑定通知書一紙附卷可按（見原審卷一第346頁）。是被告確有於附表一編號㈠所示時、地，以附表一編號㈠所示犯罪方法，連續3次販賣第一級海洛因予丙○○之犯行，已堪認定。又被告每次以3包海洛因計3千元之代價販賣海洛因予證人丙○○，計販賣3次，則被告販賣海洛因予丙○○所得總計9千元，亦堪認定。至被告於本院更一審時請求再傳訊證人丙○○證明購買第一級毒品時所搭乘之交通工具、車資以及同行之人乙節，經證人丙○○於94年9月8日本院更一審行交互詰問時結證稱：「（問：你於93年2月7日之警詢筆錄，供稱經由朋友介紹而購買，請問朋友叫什麼名字？證人答我忘記了。（問：你於警詢供稱：當時所查獲的14包毒品是向戊○○購買，後於地院又供稱14包的其中3包是向戊○○，兩者有出入，為何所述不一致？）我不知道為何這樣講，當時於警訊的時候，可能藥癮犯了，所以頭暈暈的。（問：何者所述實在？）我不知道。（問：除了向戊○○購買毒品外，有無向其他人購買？）有。（問：你向戊○○購買的數量、價額？）都忘記了。（問：你向戊○○購買都在王田交流道會合，但你住南投，你怎麼到前述地點？）都是坐計程車。（問：一趟的車錢多少錢？）忘記了。‧‧‧（問：你在地院作證時，頭腦是否清醒？）我忘記了，因為時間太久。‧‧‧（問：你在地院的陳述，是否根據自己所知道所為之陳述？）對。」等語，雖證人丙○○對於被告詢以地院之陳述是否根據自己所知道所為之陳述一節答稱：是，惟縱觀證人丙○○於本院更一審時上開詰問中均以忘記了為答覆，且於偵查中對於購買之連絡方式及購買之次數、金額均能詳為指述等情，益見其於本院更一審交互結問改證稱：「於警訊的時候，可能藥癮犯了，所以頭暈暈的。」等語，應係事後迴護被告之詞，並不足取。另證人丙○○雖於本院更一審對於車資及購買數量均證稱：「忘記了」等語，惟並無礙於本院對於被告確有販賣第一級毒品予丙○○之認定，且亦無法以證人丙○○上開於本院更一審之證述資為有利於被告之認定。
⒊證人丁○○於警詢時證稱：「（問：你因何事？何地？何時
？被警方帶回？）我於93年2月7日20時許將近21時，在臺中縣國道一號王田交流道萊爾富便利商店欲向綽號阿三男子購買一級毒品海洛因，被警方盤查帶回。」、「（問：你曾向戊○○購買過幾次毒品？價錢為何？）大約10次。每次都購買新台幣1千元的一級毒品海洛因。」、「（問：你如何與戊○○連絡？交易地點均在何處？）我都打戊○○的行動電話0000000000向他購買毒品，交易地點都是戊○○指定，在台中縣國道一號王田交流道前萊爾富便利商店前或臺中縣烏日鄉成功嶺附近之萊爾富便利商店前交易。」各等語（見偵查卷一第39頁、第40頁）；於偵查中檢察官訊問時亦先後2次結證稱：「（問：提示卷附戊○○照片，認識此人否？）認識，他是阿三。是剛在庭的被告。」、「（問：你所施用之毒品係向何人購買？）我打電話給阿三向他買的，阿三的電話是0000000000，我有時候用家裡電話00000000打的，或是用我手機0000000000打的，是向戊○○購買的。」、「（問：每次購買數量？）1小包，但幾錢我不知道」、「（問：每次購買價格？）1千元。」、「（問：如何與戊○○聯繫？）是用電話聯繫。」各等語（見偵查卷一第101頁、第
102頁），及「（問：提示0000000000通聯紀錄，是不是你們打電話給戊○○的？）通聯紀錄上有我名字的那幾通（即指93年2月3日15時7分許同年月4日15時41分許、同年月5日
19時12分許，見偵查卷一第111頁至第123頁通聯紀錄）是我打給戊○○的。」、「（問：你們打電給戊○○是不是要買毒品？）是。」、「（問：你每次都是買1千元毒品海洛因？）是。」、「（問：你每次都是與戊○○約在王田交流道或成功嶺附近的便利商店？）是。」各等語（見偵查卷二第91頁）；嗣於原審審理時又到庭結證稱：「（問：是否知道被告本名？）我知道，叫戊○○。平常我叫他阿三，我是跟別人叫的。」等語（見原審卷一第124頁），足見證人丁○○確係欲向被告購買海洛因而為警查獲，及被告確有販賣海洛因予丁○○之犯行，委無可疑。至證人丁○○於警詢時雖證稱其向被告購買海洛因之次數大約十次，惟本院參諸上開通聯紀錄，僅顯現被告係於93年2月3日15時7分許、同年2月4日15時41分許、同年月5日19時12分許，有撥打被告之0000000000號行動電話分別向被告購買海洛因3次之事實，參以證人丁○○對被告販賣海洛因之確實次數或聯繫方式，可能事後追憶不清，且亦無其他證據足資證明其餘7次（即上開3次以外）之犯行，是本院以最有利於被告之方式計算，即認被告連續販賣海洛因予丁○○之次數僅為3次。從而被告確有於附表一編號㈡所示時、地，以附表一編號㈡所示犯罪方法，連續3次，每次各販賣第一級海洛因1包予丁○○之犯行，至堪認定。又被告每次以1包海洛因計1千元之代價販賣海洛因予丁○○，計販賣3次，則被告販賣海洛因予丁○○所得總計為3千元，亦堪認定。至證人丁○○嗣於原審審理時雖翻異前供，改稱：伊除向綽號「 阿雪 」之人買毒品外，未曾向其他人買毒品，亦未向被告戊○○購買海洛因等語，惟證人丁○○於審判中此部分所陳內容，與其先前於警詢、偵查時證述其向被告購買海洛因之過程及細節等情，顯不相符，非可輕信，況證人丁○○先前於警詢、偵查時未曾陳明其毒品來源係來自於綽號「阿雪」之人，且未提供「阿雪」之真實姓名年籍資料以供法院調查，益見證人丁○○此部分所陳顯係臨訟杜撰、迴護被告之詞，不足採信。至證人丁○○上開於司法警察調查中所為之陳述，與原審審判中所陳不符，惟其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定得為證據；另其於偵查中所為之上開陳述，經核並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條1第2項之規定，亦得為證據。又台中縣○○鄉○○○路（國道一號）王田交流道前之萊爾富便利商店，及台中縣烏日鄉成功嶺附近之萊爾富便利商店，雖係距離不遠之不同店面（同一道路），且證人丁○○迭經本院傳喚無著，以致本院無法查明證人丁○○上開3次向被告購買海洛因之地點，究係那幾次在王田交流道前之萊爾富便利商店？那幾次在烏日鄉成功嶺附近之萊爾富便利商店？但證人丁○○確有向被告購買海洛因3次，則無疑義，是並不影響本件事實之認定，併此敘明。
⒋證人林東彥於警詢時證稱：「（問：你因何事？何地？何時
？被警方帶回？）我於93年2月7日19時許，在台中縣國道一號王田交流道前萊爾富便利商店，預向綽號阿三男子購買一級毒品海洛因，被警方盤查帶回。」、「（問：綽號阿三男子真實姓名？）真實姓名叫戊○○。」「（問：你如何與戊○○連絡？交易地點均在何處？）我都打戊○○的行動電話0000000000向他購買毒品，二次交易地點都是戊○○指定在台中縣國道１號王田交流道前萊爾富便利商店前。」‧‧‧、「（問：你所持有之行動電話號碼為何？最後一次撥打給戊○○時間為何？）我的電話是0000000000號，最後一次是今天（2月7日）18時51分打給戊○○（即指被告為警查獲後，證人林東彥撥打被告電話由警察接聽並為警查獲之該次）。」等語（見偵查卷一第44頁、第45頁），參酌卷附通聯紀錄，證人林東彥係分別於93年2月6日17時27分許、同年2月7日18時36分許，以其門號0000000000號行動電話撥打被告所有門號0000000000號行動電話與被告聯繫之事實，其中同年2月7日部分係員警接獲（見偵查卷一第121頁）。則本件可得確認林東彥確有於93年2月6日17時27分以上開行動電話向被告連絡購買第一級毒品1次，且被告確有於附表一編號㈢所示時、地，以附表一編號㈢所示犯罪方法，以1千元之價錢販賣第一級海洛因予林東彥1次之犯行，至堪認定。至於證人林東彥於原審審理時雖翻異前供，改稱：伊未曾向被告購買任何毒品，伊是向綽號「 阿林 仔」之人購買毒品，伊沒有使用手機，伊被警察查獲當天是伊朋友綽號「 阿帆 」之人以前開行動電話與被告聯繫，前開0000000000號行動電話是「阿帆」的等語。惟倘證人林東彥從未使用前開0000000000號行動電話，豈有能清楚記憶非屬證人林東彥所有並均為他人使用行動電話之門號？甚且知悉係他人用以與被告聯繫之理？是證人林東彥此部分所陳，顯與常情相違，核無可採。證人林東彥上開於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，惟其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定得為證據，是本院認證人林東彥於警詢所為之上開陳述，得為證據，且具有證據證明力。雖證人林東彥於上開警詢另供稱：「（問：你曾向戊○○購買過幾次毒品？價錢為何？）2次，都在上個禮拜購買，每次都購買新台幣1千元的一級毒品海洛因。」、「（問：你如何與戊○○連絡？交易地點均在何處？）我都打戊○○的行動電話0000000000向他購買毒品，
2次交易地點都是戊○○指定在台中縣國道一號王田交流道前萊爾富便利商店前。」等語，惟如前所述參酌卷附通聯紀錄，僅能證明林東彥於93年2月6日17時27分許以其門號0000000000號行動電話撥打被告所有門號0000000000號行動電話與被告聯繫1次之事實，且證人林東彥嗣復於原審審理改稱：伊不曾向被告購買任何毒品等語，則本件證人林東彥指稱另於93年2月6日前之1個禮拜前向被告購買第一級毒品部分，除證人林東彥前後不一之證述外，並無其他積極證據足資認定，是本件可得確認證人林東彥向被告連絡購買第一級毒品之事實，應僅有於93年2月6日17時27分許連繫被告購買第一級毒品1次，購買價額為1千元而已。又被告於本院審理時請求傳喚之證人甲○○，雖迭經本院傳喚無著，但因此部分事實已極明確，故並不影響本件事實之認定，附此說明。
⒌證人呂振鵬於偵查中檢察官訊問時結證稱：「（問：你向阿
三買過幾次毒品？）我跟阿三是朋友，我跟他買過1次毒品。」、「（問：如何聯絡阿三？）用我自己的手機0000000000打他販毒的專用電話0000000000。而我平常都是打他私人電話0000000000。」、「（問：你上次跟阿三買毒品是何時？）我93年2月間去他家借錢的時候，他曾經拿一點海洛因給我施用，我當時不好意思，才拿2千元向他買毒品。我當時是拿2千元給他跟他說2千元可以買多少海洛因，就拿多少海洛因給我。」、「【問：（提示通聯紀錄）是不是你打的？】是。」、「（問：阿三就是戊○○？）是。」各等語（見偵查卷一第134頁、第135頁），核與證人呂振鵬先前於警詢時證述情節大致相符（見偵查卷一第64頁、第65頁），再參諸卷附通聯紀錄，證人呂振鵬確有於93年2月2日19時27分許起至同日20時止間，以其門號0000000000號行動電話，密集撥打被告所有門號0000000000、0000000000、0000000000號3支行動電話與被告聯繫之事實（見偵查卷一第114頁、偵查卷二第117頁、第177頁）。則被告確有於附表一編號㈣所示時、地，以附表一編號㈣所示犯罪方法，以2千元之價錢販賣第一級海洛因予呂振鵬1次之犯行，至堪認定。證人呂振鵬於警詢時雖證稱其遭警查獲前，曾先後2次向被告各購買2千元之海洛因等語，惟參諸上揭證人呂振鵬於偵查中之結證及通聯紀錄內容，應以最有利於被告之方式計算，而應認被告僅以2千元之價錢販賣第一級海洛因予呂振鵬1次，附此敘明。至於證人呂振鵬嗣於原審審理時雖翻異前供，改稱：伊未曾向被告購買毒品，伊是向綽號「 阿忠 」之人購買毒品，伊被警察查獲當天是打電話欲向被告借錢等語，惟證人呂振鵬上開所陳與其於警詢時證述、偵查中結證之內容顯不相合，已非可輕信。再參諸證人呂振鵬於原審法院審理時結證：伊在吸食海洛因的時候，被告也有吸食；伊發生車禍後脾臟有問題，需要吸食嗎啡止痛；伊被警察查獲當時疼痛有發作；伊被警察查獲當時身上有帶五千多元等語（見原審卷一第310頁至312頁），則在證人呂振鵬為警查獲時隨身攜帶5千元、身體疼痛需吸食嗎啡以止痛之情形下，益見其上開所陳係欲向被告借錢、並非向被告購買毒品等語，與常情不符，自無可採。況證人呂振鵬未提供「阿忠」之真實姓名年籍資料以供法院調查，益證其上開所陳顯屬事後迴護被告之詞，不足採信。至證人呂振鵬上開於司法警察調查中所為之陳述，與原審審判中所陳不符，惟其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定得為證據；另其於偵查中所為之上開陳述，經核並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條1第2項之規定，亦得為證據。均附此說明。
⒍證人林志超於偵查中檢察官訊問時明確結證稱：「（問：93
年2月7日晚上你們有到王田交流道旁的萊爾富便利商店？去該便利商店的目的是買毒品？）有，我是要買安非他命。」、「（問：你向阿三買過幾次毒品？）買過3次，在第3次的時候被抓。前2次也是買安非他命。」、「（問：如何聯絡阿三？）打他電話0000000000，另一支為0000000000，但這一支電話我只打過1次。」、「（問：何時跟阿三買安非他命？）第1次在今農曆過年前、第2次在農曆過年後、第3次就是被查獲這一次。」、「（問：誰將安非他命交給你？）是他的小弟拿來給我的，所以我才沒有見過阿三。」、「（問：你每次購買安非他命數量？）每次都買半錢2千5百元。
」等語（見偵查卷一第131頁、第132頁），核與證人林志超先前於警詢時證稱：「我向被告購買過3次安非他命，一個禮拜多購買1次，1次購買2千5百元，第1次至第3次先後於93年1月19日、同年2月3日15時許、同年2月7日15時許（此次即被告為警查獲後之事），均在成功嶺附近的萊爾富便利超商前交易，每次交易都由他的小弟送」等語相符（見偵查卷一第59頁、第60頁）。衡情販賣毒品為重大觸法行為，罪刑甚重，販賣者行蹤慎密，一般人無從購買毒品，苟被告並未販賣安非他命予林志超，林志超豈會無端知悉被告上開2支行動電話？又豈會清楚記憶其向被告購買安非他命之次數？益見林志超確有以不詳電話與被告上開2支行動電話聯繫購買安非他命之事實甚明。是證人林志超係欲向被告購買安非他命而為警查獲（第3次），且被告確有於附表二編號㈠所示時、地，以附表二編號㈠所示犯罪方法，連續2次均各以2千5百元之價錢販賣第二級毒品安非他命予林志超之犯行，至堪認定。至證人林志超嗣於原審審理時雖翻異前供，改稱：伊吸食的毒品是向綽號「 阿牛 」之人購買的，伊不認識被告，且未曾向被告購買毒品，伊93年2月7日下午並未打電話給被告，伊是案發前與朋友 陳志成 約好至成功嶺萊爾富便利商店見面等語。惟參諸證人林志超先前於警詢、偵查中就其與被告聯繫之目的均一致證述係向被告購買安非他命等語，且證人林志超係00年0月00日生，為智識成熟之成年人，其於檢察官訊問時具結後仍明確證稱被告販賣予其安非他命之細節，顯見證人林志超先前於警詢、偵查中之上開陳述與事實相符，應堪憑採。況證人林志超先前於警詢、偵查中均未曾陳明其毒品來源係來自於綽號「阿牛」之人，且未提供「阿牛」之真實姓名年籍資料以供法院調查，益見證人林志超於原審審理時所陳顯屬事後迴護被告之詞，並無可採。至證人林志超上開於司法警察調查中所為之陳述，與審判中所陳不符，惟其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定得為證據；另其於偵查中所為之上開陳述，經核並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條1第2項之規定，亦得為證據。均附此敘明。
⒎證人張志龍於偵查中檢察官訊問時結證稱：「（問：93年2
月7日晚上你們有到王田交流道旁的萊爾富便利商店？去該便利商店的目的是買毒品？）有，我是要向阿三買搖頭丸。」、「（問：如何聯絡阿三？）用我自己的手機0000000000打他電話0000000000。」、「【問：（提示通聯紀錄）是不是你打的？）是。」、「（問：你的電話有無給別人使用？）沒有。都是我自己使用。」、「（問：向戊○○買過幾次毒品？）3次，都是買搖頭丸。」、「【問：是不是你們（即指張志龍與被告）通話時間就是要交易毒品？【是。」、「（問：在何處交貨？）成功嶺旁邊的萊爾富便利商店。」、「（問：你買3次毒品都買多少？）都是3顆搖頭丸1千元」等語（見偵查卷一第133頁、第137頁），核與證人張志龍先前於警詢時證述其為警查獲該次，係欲向被告購買搖頭丸等語情節相符（見偵查卷一第49頁）。且證人張志龍嗣於原審審理時亦結證稱：「（問：如何認識戊○○？）在工地認識的。」、「（問：平常叫戊○○的綽號為何？）阿三或是三哥（台語）都有。」、「（問：和戊○○認識多久？）大約1年左右。」、「（問：請具體說明每次購買搖頭丸聯絡過程？）我都用我的手機0000000000打電話給戊○○的手機。」、「（問：剛才檢察官所提示你的電話及戊○○的通聯紀錄，你們聯絡的目的為何？）是要購買搖頭丸。」等語（見原審卷一第154頁、第160頁）。再參諸卷附通聯紀錄，張志龍確有自93年2月2日19時51分許起至同年月6日15時39分許止，以其門號0000000000號行動電話，撥打被告所有門號00000000000號行動電話與被告聯繫多達5次之事實（見偵查卷一第114頁、第121頁）。則張志龍係欲向被告購買搖頭丸而為警查獲，且被告確有於附表二編號㈡所示時、地，以附表二編號㈡所示犯罪方法，連續3次均各以1千元之價錢販賣第二級毒品搖頭丸予張志龍之犯行，實堪認定。至證人張志龍嗣於原審審理時雖翻異前供，改稱：伊被警方查獲當天是要找被告喝酒，當日伊與被告是約晚上八點在烏日的成功火車站附近的海產店等語（見原審卷一第151頁），惟經檢察官當庭提示上開偵查中檢察官之訊問筆錄並訊問：「偵查中你向檢察官表示曾向戊○○買過3次搖頭丸，有何意見？」等語後，證人張志龍則改稱：「沒有意見，伊是叫戊○○幫伊問問看是否有搖頭丸，3次被告事後均無幫伊問到搖頭丸」等語（見原審卷一第156頁至158頁）。衡諸證人張志龍就其與被告聯繫之目的於原審審理時忽稱：「係找被告喝酒」等語；嗣見「係找被告喝酒」等語顯與偵查中卷證資料不符時，又忽稱：係叫被告幫伊問是否有搖頭丸等語，其陳稱之上開二者與被告聯繫之目的，是否屬實，已至為可疑。再參以證人張志龍先前於警詢、偵查中就其與被告聯繫之目的均一致證述係向被告購買搖頭丸等語，且證人張志龍係00年0月00日生，屬智識成熟之成年人，其於檢察訊問時具結後仍明確證述被告販賣予其搖頭丸之細節，益見其先前於警詢、偵查中證述其係向被告購買搖頭丸等語，確與事實相符，應堪憑採。至證人張志龍嗣於原審審理時陳稱：「伊係找被告喝酒、伊係叫被告幫伊問是否有搖頭丸」等語，顯係事後迴護被告之詞，自不足採信。又證人張志龍上開於司法警察調查中所為之陳述，與審判中所陳不符，惟其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定得為證據；另其於偵查中所為之上開陳述，經核並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9條1第2項之規定，亦得為證據。亦併此說明。
二、此外，證人丙○○、丁○○、林東彥、呂振鵬、林志超、張志龍於本案為警查獲後，其等6人之尿液經以氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，其中丙○○、林東彥均呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，及第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應；其中丁○○、呂振鵬均呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應；其中林志超、張志龍均呈第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各八紙附卷可稽（見偵查卷二第125頁至151頁），是上開6位證人均有施用第一級或第二級毒品之事實，甚為明確。從而，上開6位證人均各有向被告購買上開毒品以施用解癮之需求存在，亦甚明灼。益證被告確有販賣上開毒品予上開6位證人之事實無疑，否則有施用毒品解癮需求之上開6位證人，焉有不約而同、均無故撥打被告上開行動電話與被告聯繫之理？是被告辯稱其未販賣上開毒品予上開6位證人云云，顯無可採。又被告於本院前審雖請求將證人丙○○送請法務部調查局進行測謊鑑定，及請求將證人丙○○所持有之14包海洛因外包裝袋送交刑事警察局進行指紋之比對云云。惟按測謊鑑定結果，僅供法院審判之參考而已，並不能據以為有無犯罪之認定，且被告持有毒品若有防範，即可在包裝袋上無其指紋之留存，況本件被告上揭犯行，事證已臻明確，已如前述，是本院認並無進行上開測謊及鑑定毒品包裝袋指紋之必要。亦併此敘明。
三、又我國查緝毒品海洛因、安非他命及搖頭丸之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因、安非他命及搖頭丸者尤科以重度刑責，且販賣海洛因、安非他命及搖頭丸既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、安非他命及搖頭丸量微價高，販賣者率有利益可圖，本件被告多次將毒品攜至公共場所販賣予他人，被告豈會不知此有風險，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲之可能而如此作為，則雖被告否認有販賣海洛因、安非他命及搖頭丸之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因、安非他命及搖頭丸，應均具有營利之意圖甚明，足堪認定。
四、又被告前雖另辯稱：①扣案之塑膠袋並非供販賣毒品用，係作為放藥及放魚餌之用云云。惟扣案之分裝袋共六大包，經本院勘驗丈量結果，其中二大包之尺寸為15．5×10公分；其中四大包尺寸為8．3×5公分。較大之塑膠袋之尺寸為15．5×10公分，不能認係用以分裝海洛因或甲基安非他命販賣用。另較小之空分裝袋，其尺寸為8．3×5公分，與自丙○○處查扣之裝海洛因之塑膠袋尺寸（長5公分、寬3．4公分）不同，不能依丙○○處被查獲之裝海洛因分裝袋，認上開分裝袋是被告賣毒所用。被告既否認扣案之六大包塑膠袋係供販賣毒品所用，本院查無證據證明是被告販賣毒品所用，難認上開分裝袋係被告販賣毒品所用。但被告上開販賣毒品犯行，事證明確，不能因無證據證明上開扣案之分裝袋是被告販賣毒品所用，而作被告有利之認定。②案發當日其與證人丙○○是約定於下午2時在王田交流道下萊爾富超商見面，談話內容是見面吃飯，並未說到買賣毒品。又本案所有證人都說是在王田交流道下的萊爾富商店交易毒品，其中證人 張家莉 、 陳敏東 、 張東嶺 之證詞已認定為不實在（詳如後述），為何該三人亦會說在王田交流道跟被告交易毒品，難道是警察所迫。證人丁○○於地院已供出毒品是向阿雪所購，請再傳訊丁○○作證，追查毒品來源。證人林東彥在地院曾供出0000000000號行動動話是朋友阿帆所有，且供稱是警方脅迫他配合作此筆錄。證人呂振鵬於地院已供稱毒品是向阿忠之人所購買，請再傳證人呂振鵬查明。證人林志超於地院證稱係另一名證人陳志成約伊在萊爾富見面，他根本不認識被告，是陳志成打電話約被告見面，只是當天陳志成未到現場，所以被帶回警局。證人張志龍亦供稱被告只是介紹一名黑黑的約165公分高的人給他，所以究竟被告成立何罪，仍待釐清云云。查證人丙○○、丁○○、林東彥、呂振鵬、林志超及張志龍等6人於警訊、偵查、原審法院或本院所為之證詞，如何可採為證據，已經說明如前，自無再傳訊之必要。另證人張家莉、陳敏東、張東嶺之證詞有瑕疵，不能作為被告不利之證據，亦無再傳訊必要。③證人丙○○既稱其另案遭查獲之14包海洛因，其中3包係向被告購買，則向被告購買之3包海洛因之純度及其分裝袋之規格、樣式部分，應與其他11包海洛因並不相同等語，爰聲請鑑定比較前開14包海洛因純度等語。經查，前開另案扣得之海洛因14包，為警查獲時係分裝為14包，嗣送至法務部調查局鑑驗後即已全部集結成1包而予以鑑驗等情，業據當時查獲之警員 黃汝寬 於原審審理時結證明確，並有上開法務部調查局鑑定通知書附卷可按（見原審卷一第289頁）。又原審經調取丙○○另案遭查獲扣案之14包海洛因，勘驗結果為：「此14包查扣物呈現白色粉末狀，現已將之集結於14包外之另外1包中，原查扣之14包分裝袋當中現無海洛因粉末，此14包海洛因之分裝袋之大小及樣式均為相同，其夾鏈處上緣有紅色之線條，以尺測量後，分裝袋之長度為5公分、其寬為3點4公分」，有原審93年9月30日審判筆錄附卷可稽（見原審卷一第289頁、第346頁）。經原審法院勘驗結果，前開14包海洛因分裝袋之大小及樣式雖均為相同，惟前開分裝袋之規格、樣式並非特殊，係屬市面普遍常見且易購得之空塑膠袋，況證人丙○○於本院審理時亦到庭結證稱：「被告賣給我海洛因之小袋子，與被查獲海洛因之分裝袋，並不一樣，我買入海洛因後，我的朋友 阿寶 曾動過」等語（見本院更三卷第111頁至第112頁）。是縱令前開14包海洛因分裝袋之規格、樣式相同，且與被告上開被查獲之分裝袋大小不同，惟仍難依此反證其中即無被告販賣予證人丙○○之海洛因，並逕為有利被告之認定。又前開14包海洛因，經本院前審調取台灣南投地方法院檢察署93年度偵字第611號丙○○毒品危害防制條例偵查等卷宗，該案扣押之海洛因14包已經贓證物處理完畢，是本院無從再調驗。④本案扣案之海洛因純度與證人丙○○被查獲之海洛因純度顯然不同，本案查扣之海洛因淨重只
1．75公克，數量輕微，且員警在被告住所未發現任何毒品存在，扣案之證物不能證明被告有販賣毒品之行為云云。查被告被查扣之海洛因一包經法務部調查局鑑定結果，淨重1．75公克，純度61．62％，純質淨重1．08公克。證人丙○○被查扣之海洛因十四包，經送法務部調查局鑑定結果，合計淨重2．70公克，純度18．07％，純質淨重0．49公克，此有法務部調查局93年3月17日調科壹字第120013641號鑑定通知書（見93年度偵字第3339卷二第第42頁）及93年4月6日調科壹字第970002246號鑑定通知書（見93年度訴字第1274卷一第346頁）可憑。被告被查扣之海洛因與丙○○所持有海洛因，其純度雖不同。但被告係丙○○之上手，其販賣與丙○○後，丙○○之友人曾動過（可能加入其他粉末再分裝販賣），已如前述，因此其海洛因純度即可能不同。另丙○○被查扣之海洛因有十四包，其純質清靜重為0．49公克；被告之海洛因只一包，其純質淨重為1．08公克，被告所持有之海洛因數量，並非輕微。因此上開被告持有之海洛因與證人丙○○被查扣之海洛因，純度不同，不能作為被告有利之證據。均併此敘明。
五、綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
參、論罪科刑：
一、查被告行為後，關於刑法第56條連續犯之規定，雖經總統於94年2月2日公布廢除，並自95年7月1日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第56條之規定論以連續犯。又刑法第51條定執行刑之規定於上開時間亦經公布修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較新舊法律結果，修正後之規定並非較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51第5款之規定定被告應執行之刑。另關於罰金最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元以上為重，並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第33條第5款關於罰金最低額之規定。均合先說明。
二、按海洛因及安非他命、搖頭丸（即ＭＤＭＡ），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及同條項2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。本件被告於上開時間販賣上開海洛因及安非他命、搖頭丸，核其所為，關於販賣海洛因部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；關於販賣安非他命、搖頭丸部分係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其中被告於93年2月7日販賣海洛因予丙○○部分，因被告本有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，縱買受者丙○○原無買受毒品之意思，丙○○虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與買受人丙○○縱已就毒品數量及價格合意，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其2人不能真正完成買賣毒品之行為，然因被告本既有販毒之故意，仍應論以同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑事庭會議決議參照）。至被告販賣上開毒品前後之持有第一級毒品及第二級毒品犯行，已分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，均係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定論以一罪（其中販賣第一級毒品部分應論以既遂罪），除法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均加重其刑。另被告就附表二編號㈠之犯行，與其手下（姓名、年籍均不詳之成年人）具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開2罪，係於不同時間所販賣，且係販賣予不同之人，足見上開2罪間顯係犯意各別、行為互異，應分論併罰，被告辯稱係想像競合犯，尚有誤會。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告僅販賣第一級毒品海洛因予林東彥1次，已如前述，原判決認係2次，已有未合。②原判決既於理由欄一、㈠之３、４、６、７記載證人丁○○、林東彥、呂振鵬、林志超、張志龍均於原審否認向被告購買毒品，惟竟於理由欄一、㈠載稱被告上開犯行，業據證人丁○○、林東彥、呂振鵬、林志超、張志龍於原審證述明確，理由顯有互相矛盾。③原判決理由欄一、㈠、３係在說明有關被告販賣第一級毒品予丁○○之理由，惟竟於原審判決書第9頁第11行至第13行、第10頁第1至第5行，均將丁○○誤載為丙○○，容有未洽。④原判決理由欄一、㈠、３將被告第3次販賣海洛因予丁○○之時間93年2月5日19時12分許，誤為同年月6日19時12分許（見原判決書第9頁），顯有未當。⑤扣案之上開六大包塑膠袋並無證據證明是供被告販賣毒品所用，已如前述，原判決認係被告販賣第一級毒品所用之物，而予以宣告沒收，尤有違誤。⑥又扣案之上開海洛因淨重為1．75公克，有上開法務部調查局鑑定通知書足按，原判決主文欄誤載為1．57公克，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。復查被告販賣第一級毒品海洛因部分，僅販賣予丙○○、丁○○、林東彥、呂振鵬等4人，且均係少量交易，販賣總所得亦僅區區1萬5千元，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，而販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至上開加重、減輕之事由，應依法先加重後減輕之。茲審酌被告犯罪之動機、目的係為圖取不法利益、其販賣毒品海洛因及安非他命之次數、時間、數量、所圖得之利益不多，及犯後否認犯罪等一切情狀，分別量處被告如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。至扣案之上開海洛因1包（淨重1點75公克），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另裝上開海洛因之塑膠袋一只，為被告所有供販賣海洛因所用之物，並非毒品，且可與毒品析離，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。又扣案之上開0000000000、0000000000、0000000000號等3支行動電話係被告所有，亦據被告自承在卷（見本院更三卷第50頁），且係供被告販賣本案毒品之聯絡所用之物，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告連續販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之丙○○、丁○○、林東彥、呂振鵬等人所得之1萬5千元，及連續販賣第二級毒品安非他命、搖頭丸予附表二所示之林志超、張志龍等人所得之8千元，均應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，均以其財產抵償之。另扣案之空分裝袋（大）2大包、空分裝袋（小）4大包、00000000000號行動電話1支及現金1萬元，並無證據證明與本案被告之犯行有關，故不予宣告沒收。附此說明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於93年2月6日夜間某時許，均在臺中縣烏日鄉成功火車站前，以5百元之價格販賣第一級毒品海洛因予張家莉、以1千元之價格販賣第一級毒品海洛因予陳敏東，又於93年2月6日及同年月7日，分別在臺中縣烏日鄉成功火車站前及彰化縣彰南路中彰加油站，各以1千元、2千元之價格連續販賣第一級毒品予張東嶺。因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪嫌云云。
二、查本件公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因予張家莉等人之犯行，無非係以證人張家莉、陳敏東、張東嶺等3人於警詢時之指述為其主要論據。惟訊據被告堅決否認此部分販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予張家莉、張東嶺、陳敏東等人云云。經查：
㈠、證人張家莉固於93年2月7日警詢時供稱被告有販賣予其第一級毒品海洛因之情事。惟證人張家莉嗣於偵查中經傳喚未到庭，而其於原審審理時到庭結證稱：其並未向被告購買第一級毒品海洛因，其警詢筆錄不實在，其警詢筆錄係警察寫好之後叫其蓋章，其沒有看等語（見原審卷一第198頁、第199頁頁）。且經原審法院勘驗證人張家莉前開93年2月7日警詢時之錄影光碟結果為：「張家莉於警詢時自始至終皆背對鏡頭，幾乎沒有開口說話，即使有開口說話，聲音亦非常小，只看見張家莉有時點頭，有時用手指向電腦螢幕，警察亦未開口問話，自己一直輸入筆錄內容，警察自行製作完筆錄就叫張家莉簽名、蓋指印，筆錄上訊問人為 簡鴻祥 、紀錄人為 柯志中 ，但實際上訊問人和紀錄人均是同一人」等情，有原審勘驗筆錄附卷可按（見原審卷二第13頁）。觀諸證人張家莉前開製作警詢筆錄之過程，實無從遽認證人張家莉於前開警詢時指述之真實性已獲得擔保，是難認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，自無從援引刑事訴訟法第159條之2規定，以該警詢筆錄作為認定被告犯罪之證據。
㈡、證人陳敏東於原審審理時結證後否認其曾向被告購買毒品。且觀諸證人陳敏東於警詢時係證稱：其於93年2月7日20時許，要到臺中縣成功火車站旁萊爾富便利商店前，向一位「阿三」男子購買一級毒品海洛因，被埋伏警方盤查；93年2月7日20時許，其是第1次要跟戊○○購買毒品海洛因，當其到場時就被警方盤查，請回刑事組查明身份等語（見偵查卷(一)第69頁、第70頁）。顯見證人陳敏東於警詢時證稱向被告購買海洛因之該次，係被告為警逮捕查獲後之事，被告事實上已無從販賣海洛因予證人陳敏東之可能，自不得逕認該次被告確有販賣海洛因予證人陳敏東之犯行。
㈢、證人張東嶺於偵查中檢察官訊問時結證：其海洛因、安非他命都有施用，其以前是向綽號「阿林」之人購買毒品，其未曾向被告購買毒品等語。且證人張東嶺於警詢時僅證稱：「（問：你所施打的毒品是向何人購買？如何連絡？購買幾次？1次購買多少？於何時何地向他購買？）我是向綽號阿三的男子購買，都連絡阿三的電話0000000000號，再由阿三連絡交易地點，我跟他購買過2次，1次1千元、1次兩千元。第
1次在93年二月六日向他購買，在臺中縣（誤載為台中市）成功車站前萊爾富交易。第2次在93年2月7日15時許在彰南路的中彰加油站（即指被告為警查獲後，證人張東嶺撥打被告電話由警察接聽並為警查獲之該次）。」等語（見偵查卷
一第54頁）。其中第2次即被告為警查獲後，證人張東嶺撥打被告電話由警察接聽並為警查獲之該次，被告既已為警逮捕，事實上已無從販賣海洛因予證人張東嶺之可能，且證人張東嶺於警詢時僅陳稱其施打之毒品係向被告購買，惟究係向被告何種毒品則未為任何具體之陳述，已難認被告確有販賣海洛因予證人張東嶺之情事。況參諸證人張東嶺自陳其海洛因、安非他命都有施用等語，亦無從進一步推認證人林東彥向被告購買者即係海洛因。是自難僅以證人張東嶺於警詢時之空口指述，遽為不利被告之認定。
三、此外復查無其他積極證據足以證明被告確有販賣第一級毒品予張家莉、張東嶺、陳敏東之犯行，是被告此部分犯行並不能證明，惟因公訴人認被告此部分犯行與上揭科刑之販賣第一級毒品海洛因犯行部分，係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，併予敘明。
伍、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第59條、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國96年1月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：（金錢單位，均為新臺幣）┌──┬────┬──────┬────────┬────────────────┬─────┐│編號│販賣對象│時間│地點│犯罪方法│販賣所得│├──┼────┼──────┼────────┼────────────────┼─────┤│││自93年1月中│臺中縣烏日鄉國道│丙○○以電話與戊○○所有門號095│9千元││㈠│丙○○│旬某日起至同│一號高速公路王田│0000000號行動電話聯繫，戊○○每│││││年月下旬某日│交流道萊爾富便利│次均以每3包3千元之價錢，連續3次│││││止│商店前│各販賣第一級毒品海洛因3包予 陳怡 │││││││辰，總價9千元。│││││││││├──┼────┼──────┼────────┼────────────────┼─────┤│││93年2月3日15│臺中縣烏日鄉高速│丁○○以電話與戊○○所有門號0952│3千元││㈡│丁○○│時7分、同年│公路王田交流道萊│371354號行動電話聯繫，戊○○每次│││││月2月4日15時│爾富便利商店前、│均以每包1千元之價錢，連續3次各販│││││41分及同年月│臺中縣烏日鄉成功│賣第一級毒品海洛因1包予丁○○，│││││5日19時12分│嶺附近之萊爾富便│總價3千元。│││││後之同日某時│利商店前││││││許││││├──┼────┼──────┼────────┼────────────────┼─────┤│││93年2月6日17│臺中縣烏日鄉國道│林東彥以電話與戊○○所有門號09│1千元││㈢│林東彥│時27分後同日│一號高速公路王田│00000000號行動電話聯繫，戊○○│││││某時許（起訴│交流道萊爾富便利│以每包1千元之價錢，販賣第一級毒│││││書誤載為93年│商店前│品海洛因1包予林東彥，總價1千元。│││││1月底某日）││││├──┼────┼──────┼────────┼────────────────┼─────┤│││93年2月2日20│臺中縣烏日鄉國道│呂振鵬以電話與戊○○所有門號0952│2千元││㈣│呂振鵬│時後同日某時│一號高速公路王田│0000000、0000000000、0000000000│││││許│交流道萊爾富便利│等3支行動電話聯繫，戊○○以2千元││││││商店前│之價錢販賣第一級毒品海洛因予呂振│││││││鵬1次，總價2千元。││└──┴────┴──────┴────────┴────────────────┴─────┘附表二：（金錢單位，均為新臺幣）┌──┬────┬──────┬────────┬────────────────┬─────┐│編號│販賣對象│時間│地點│犯罪方法│販賣所得│├──┼────┼──────┼────────┼────────────────┼─────┤│││93年1月19日│臺中縣烏日鄉成功│林志超以電話與戊○○所有門號0952│5千元││㈠│林志超│某時許、同年│嶺附近之萊爾富便│371354、0000000000等2支行動電話│││││2月3日15時許│利商店前│聯繫，戊○○每次均以每半錢2千5元│││││││之價錢，連續二次販賣第二毒品安非│││││││他命予林志超，總價5千元，並交其│││││││姓名、年籍均不詳成年人之手下交付│││││││林志超。││├──┼────┼──────┼────────┼────────────────┼─────┤│││93年2月2日19│臺中縣烏日鄉國道│張志龍以電話與戊○○所有門號0952│3千元││㈡│張志龍│時51分後同日│一號高速公路王田│371354號行動電話聯繫，戊○○每次│││││某時起，至同│交流道萊爾富便利│均以每3顆搖頭丸1千元之價錢，連續│││││年2月6日15時│商店前│3次販賣第二毒品搖頭丸予張志龍，│││││39分後同日某││總價3千元。│││││時許││││└──┴────┴──────┴────────┴────────────────┴─────┘