裁判字號：最高法院94年台上字第7140號刑事判決
裁判日期：民國94年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七一四０號
上訴人甲○○
巷11（在押台灣台中看守所）選任辯護人陳鎮律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月二十二日第二審更審判決【九十四年度上重更(一)字第三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第三三三九號】，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○犯有如原判決事實欄一所示犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠、按審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依原判決所認定之事實，證人 陳怡辰 於民國九十三年二月七日上午九時許，在南投縣南投市○○路南雲醫院旁OK便利商店前，為警查獲持有海洛因十四包， 陳女 供出其中三包係向上訴人購得，陳怡辰表示願協助警察調查上訴人販賣毒品之犯行，乃著由陳怡辰以行動電話與上訴人聯絡，佯稱欲再向上訴人購買海洛因，上訴人果赴約因而被查獲，並扣得上訴人所有海洛因一包，空分裝袋（大）二大包、（小）四大包及行動電話四支等物等情。但上開扣案之海洛因一包，其外包裝袋與另扣案之空分裝袋（大）二大包、（小）四大包，其款式相同，亦即海洛因之外包裝袋及空分裝袋上緣均有紅色線條（見偵卷第一宗第七七、七八頁）。而陳怡辰為警查獲之海洛因十四包，其中有無外包裝袋與扣案之外包裝袋（或空分裝袋）特徵相同情形？此與判斷陳怡辰前開所為不利上訴人之證言，是否與事實相符而得採為論罪資料，至為攸關，又非不能或不易調查，原審未切實查明，難謂無調查職責未盡之違法。㈡、原判決附表二為事實欄之一部分，所為事實與理由之敘述，自應一貫。依原判決附表二編號（一）之記載，上訴人先後二次出售安非他命予 林志超 ，但理由一、（一）、6卻謂林志超有以電話聯繫上訴人購買海洛因之事實，堪以認定云云，其事實之認定與理由之說明，非無矛盾。㈢、犯販賣第一、二級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告。原判決認定警方查獲上訴人時，查扣其所有海洛因一包（淨重一點七五公克、包裝重○點七七公克）、空分裝袋（大）二大包、（小）四大包；理由內說明海洛因一包（淨重一點七五公克、包裝重○點七七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，其餘行動電話三支及空分裝袋（大）二大包、（小）四大包，分別為上訴人供聯絡販賣海洛因及包裝販賣海洛因之用，且為上訴人所有，應依同條例第十九條第一項規定沒收（見原判決第二五頁）。但該毒品之外包裝，得否與海洛因分離？而能否分離，影響及沒收法條之適用，原判決就此未詳為調查說明，即依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬；另空分裝袋（大）二大包、（小）四大包，尚未用以包裝海洛因，應僅係上訴人供犯罪預備之物，原判決遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，依上說明，均有適用法則不當之違誤。㈣、原判決既將第一審判決全部撤銷，卻就上訴人另被訴販賣海洛因予 張家莉 、 陳敏東 、 張東嶺 部分，說明：「第一審判決認該等部分之犯罪均不能證明，因與科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知，核無不合」等語，維持第一審關於該部分之判決，復有主文與理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另為諭知無罪部分，本於審判不可分原則，亦應併予發回。另原判決主文諭知沒收之0000000000號行動電話，原判決事實欄誤載為0000000000，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十九日
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