裁判字號：最高法院94年台上字第2995號刑事判決
裁判日期：民國94年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二九九五號
上訴人甲○○
巷11選任辯護人陳鎮律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月三十一日第二審判決（九十三年度上重訴字第五九號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第三三三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因及安非他命、搖頭丸（即ＭＤＭＡ）分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款之第一級毒品及第二級毒品，均不得販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、搖頭丸以營利之概括犯意，自民國九十三年一月中旬某日起至同年二月六日止，以門號各為0000000000、0000000000、0000000000號等三支行動電話充為販賣毒品之聯絡電話，連續於原判決附表所示時間、地點，以該附表所示犯罪方法，販賣海洛因予 陳怡辰 、 陳麗珠 、 林東彥 、 呂振鵬 ；復連續於原判決附表所示時間、地點，以該附表所示犯罪方法，先後販賣安非他命、搖頭丸予 林志超 、 張志龍 （附表編號㈠部分，上訴人與姓名、年籍均不詳之成年人基於共同犯意聯絡為之）。嗣於九十三年二月七日九時許，陳怡辰在南投縣南投市○○路南雲醫院旁ＯＫ便利商店前，為警查獲持有海洛因，經陳怡辰坦承其持有之十四包海洛因，其中三包係向上訴人所購買，並表示願協助警察調查上訴人販賣毒品之犯行，陳怡辰遂依以往與上訴人購買海洛因之方式，於同年月日十一時十八分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，陳怡辰向上訴人佯稱欲再購買海洛因，上訴人即與陳怡辰約定交易海洛因時間、地點後，警員乃帶同陳怡辰前往約定交易地點即台中縣烏日鄉國道一號高速公路王田交流道萊爾富便利商店前之附近埋伏，上訴人於同年月日十四時三十分許，承前販賣海洛因之概括犯意，駕駛其所有車牌號碼0000000號自用小客車攜帶海洛因至前開萊爾富便利商店前著手交易時，經陳怡辰向警方示意後，為警當場查獲而販賣海洛因未遂，並扣得上訴人所有第一級毒品海洛因一包（淨重一點七五公克、包裝重０點七七公克）、空分裝袋（大）二大包、空分裝袋（小）四大包、現金新台幣（下同）一萬元及門號各為0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號之行動電話四支等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品；及共同連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決理由欄㈠事實欄所載上訴人犯行，業據證人陳麗珠、林東彥、呂振鵬、林志超、張志龍分別於警詢、偵查或第一審證述明確；惟證人陳麗珠、林東彥、呂振鵬、林志超、張志龍，於第一審均否認曾向上訴人購買毒品，原判決理由欄㈠⒊⒋⒌⒍⒎亦分別說明證人陳麗珠、林東彥、呂振鵬、林志超、張志龍於第一審否認曾向上訴人購買毒品之證詞，如何不可採。則其引用證人陳麗珠、林東彥、呂振鵬、林志超、張志龍於第一審之證詞，為認定事實之證據，自屬理由矛盾。又第一審判決事實欄附表編號㈡記載上訴人以每包一千元價格，連續三次各販賣第一級毒品海洛因一包予陳麗珠，總計得款三千元。判決理由欄㈠⒊則分別記載「證人陳麗珠確係欲向被告購買海洛因而被查獲，且被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人陳怡辰之犯行，已堪認定」、「是被告確有於附表編號㈡所示時、地，以附表編號㈡所示犯罪方法，連續三次每次各販賣第一級毒品海洛因予證人陳怡辰之犯行，至堪認定。又被告每次以一包海洛因一千元之代價販賣海洛因予證人陳怡辰，計販賣三次，則被告販賣海洛因予證人陳怡辰所得總計三千元，亦堪認定」（第一審判決第九頁第十一至十三行、第十頁第一至五行）。第一審判決該部分理由之記載，係論述上訴人如何販賣海洛因予陳怡辰營利，與事實欄記載上訴人販賣海洛因予陳麗珠部分，顯不相符。原審未予糾正，復未依卷內證據為正確認定，於判決理由欄㈠⒊仍分別為相同錯誤記載（原判決第八頁第十二至十四行）。核與陳怡辰部分即原判決事實欄附表編號㈠之記載與理由欄㈠⒉之論述，俱相齟齬，亦未於判決理由敘明認定上訴人販賣海洛因予陳麗珠得款金額之所憑，亦有理由矛盾、理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實欄附表編號㈢記載上訴人以每包一千元價格，連續二次各販賣第一級毒品海洛因一包予林東彥，總價二千元。判決理由欄㈠⒋則載稱上訴人「以一千元之價錢販賣第一級毒品海洛因予證人林東彥一次之犯行，至堪認定」（原判決第十頁第九、十行）。該部分事實與理由並不一致，已屬理由矛盾。又證人林東彥於警詢中陳稱「（你曾向甲○○購買過幾次毒品？價錢為何？）二次，都在上個禮拜購買，每次購買一千元的一級毒品海洛因」、「（如何與甲○○聯絡？交易地點均在何處？）我都打甲○○的行動電話0000000000向他購買毒品，二次交易地點都是甲○○指定在台中縣國道一號王田交流道前萊爾富便利商店前」、「（你所持有之行動電話號碼為何？最後一次撥打給甲○○時間為何？）我的電話是0000000000號，最後一次是今天（二月七日）十八時五十一分打給甲○○」（偵查㈠卷第四
四、四五頁）。依卷附上訴人使用0000000000電話台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料，證人林東彥分別於九十三年二月六日十五時二十七分、同年月七日十八時三十六分，以其使用之0000000000號與上訴人聯絡（同上卷二第一二
一、一二三頁）。是扣除九十三年二月七日員警接獲部分，證人林東彥似僅曾於同年月六日與上訴人通話一次，與證人林東彥於警詢時陳述內容，顯不相符。原審未就證人林東彥警詢陳述內容予以調查釐清，逕以證人林東彥之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，遽予採信，自有應於審判期日調查證據未予調查與適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為諭知無罪部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月九日
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