裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第605號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第605號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李呂嶽指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第24233號），本院判決如下：
主文李呂嶽販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、李呂嶽明知甲苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮之犯意，於民國106年9月19日上午7時35分許，利用如附表編號二所示手機（門號0000000000號）連結網際網路，以暱稱「紅孩兒」（微信帳號：love85830）在通訊軟體微信（WeChat）內名稱為「桃竹苗支援語音（171）」之群組上，發送「好喝西雅圖濃醇香哦舒服超有感評價高自取有優惠」等訊息，供群組內不特定人觀覽，兜售含有上開毒品成分之咖啡包牟利。適經臺北市政府警察局大同分局警員 葉文禮 於同日下午11時40分許執行網路巡邏勤務發現上情，並於翌（20）日下午6時56分許喬裝購毒者與李呂嶽進行私訊交談，約定於同日下午8時30分許，在桃園市桃園火車站附近，以新臺幣（下同）7,
000元之價格，購買含有上開毒品成分之咖啡包20包。嗣李呂嶽要外出交易時，發現含上開毒品成分之毒品咖啡包僅剩
2包，遂攜帶該毒品咖啡包2包，於同日下午8時52分許，至桃園市○○區○○街○號前，隨即遭警員當場查獲，致未能遂行，並扣得附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之供述、非供述證據，被告李呂嶽及其辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第21頁反面），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（見本院卷第36至37頁反面），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告李呂嶽於警詢、偵訊及本院審理時
均坦承不諱（見偵卷第8至11頁反面、第44至45頁反面、第52至53頁；本院卷第21頁及反面、第37頁反面至38頁反面），並有警員職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書暨照片、被告微信刊登之訊息、對話紀錄截圖畫面、語音留言譯文表、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第547號鑑定書（見偵卷第
5頁及反面、第20至21頁、第23至24頁反面、第26至31頁、第65頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。再按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」、「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第
356號判決意旨參照）。查，被告於偵查中供稱：我以8,00
0元購得毒品咖啡包23包（每包成本換算為348元），我與警察私訊時，我回警察1包賣400元，原本與警察約定以7,
000元賣他20包，發來發現我只有2包，我還是決定要賣他
2包毒品咖啡包等語（見偵卷第44頁反面至45頁），佐以本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告與上開交易對象非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。是被告自白係意圖營利而為本件販賣毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其主觀上有意圖營利之販賣故意，至為灼然。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已
著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。又「甲苯基乙基胺戊酮」屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另論罪。
㈡被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員葉文禮自始即不
具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時
均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣至辯護人為被告主張依刑法第59條減輕其刑等情，惟按刑法
第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查，販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害。衡諸被告為本案販賣第三級毒品未遂之犯行，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，參以被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，業已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑在案，是以，並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告所犯本案犯行，無適用刑法第59條之餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所
需，竟為賺取不法利益，鋌而走險販入第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮伺機販賣牟利，殘害國民身心健康至鉅，對社會治安已造成潛在威脅，又若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲，所為實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量其犯罪後均坦承犯行之犯後態度，前經法院判處有期徒刑之前科紀錄之品行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡其自述：職業「市場賣麵線」，教育程度「高職肄業」，家庭經濟狀況「普通」等語（見本院卷第39頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號一所示含有第三級毒品「甲苯基乙基胺戊酮
」之咖啡包2包（驗餘淨重共4.97公克），因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋2個，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，則不予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號二所示之HTC廠牌之行動電話1支（含門號
0000000000號SIM卡1張），係被告販賣第三級毒品之聯絡工具，已據被告供承在案（見本院卷第37頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第1項、第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘偵查起訴，檢察官楊石宇、吳建蕙到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第十五庭審判長法官曹馨方
法官高羽慧法官紀榮泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俐蓉中華民國107年10月11日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│扣案物名稱│備註│├──┼───────────┼────────────┤│一│扣案第三級毒品甲苯基乙│⑴僅就鑑驗後總餘重4.97公│││基胺戊酮2包（均含包裝│克部分宣告沒收。│││袋，驗前總淨重5.01公克│⑵至鑑驗用罄部分，已滅失│││，各取0.02公克鑑驗用罄│不另再宣告沒收。│││，鑑驗後總淨重4.97公克││││）││├──┼───────────┼────────────┤│二│HTC牌手機1支（含搭配│係被告所有，且供聯繫本件│││門號：0000000000號之SI│販賣第三級毒品所用之物，│││M卡1張）│宣告沒收。│└──┴───────────┴────────────┘