裁判字號：最高法院100年台上字第6587號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六五八七號上訴人 陳文烽 選任辯護人 林鈺雄 律師
李哲賢 律師上訴人 李彥新 選任辯護人 劉世興 律師上訴人 陳鵬州 選任辯護人 郭承昌 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月六日第二審判決（九十九年度上訴字第一四一０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人陳文烽上訴意旨略稱：（一）陳文烽並未參與李彥新之Ｋ他命毒品交易，僅自白代其聯絡調取Ｋ他命，原判決遽論以共同販賣第三級毒品之犯行，顯屬違法。（二）李彥新於警詢所言陳文烽為實際販毒者，與陳鵬州於警詢所稱其係向李彥新購買毒品，陳文烽則坐在旁邊，並未講話；又證人 廖展浩 雖於偵查中證稱李彥新與陳文烽於毒品交易當日均有就毒品品質不佳被退貨而與陳鵬州對話等語，但審判期日其已陳明此部分證述屬於「傳聞」，乃原判決捨棄陳鵬州、廖展浩於審判期日有利陳文烽之證言不採，逕採李彥新於警詢及廖展浩於偵查中不利陳文烽之證言，卻漏未說明何以不可採之理由，顯有判決不備理由之違誤。（三）陳文烽如何有販賣第三級毒品之營利意圖，原判決未予說明，亦有判決不備理由之違法等語。上訴人李彥新上訴意旨略稱：（一）李彥新於偵查中供出毒品來源因而查獲共犯陳文烽，原判決未予審酌致李彥新無法適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。（二）原審未傳喚 郭雅雲 ，以釐清李彥新是否有毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑之適用，顯有對被告利益重大關係事項未予調查之違法。（三）李彥新非無犯罪情狀顯可憫恕得酌量減輕其刑之情形，原判決未適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤等語。上訴人陳鵬州上訴意旨略稱：（一）李彥新所稱陳鵬州欲購買一公斤之Ｋ他命係轉述郭雅雲之陳述，李彥新之證言係屬傳聞證據應無證據能力，原判決有適用法則不當之違法。（二）扣案之新台幣（下同）十六萬一千元係陳鵬州工作所得積蓄，其有能力支應購買毒品施用之開銷，原判決遽認購買毒品係供販賣圖利，顯屬違法。（三）陳鵬州係與朋友 張訓榮 及 黃志明 合資購毒，且張訓榮曾稱要考慮看看等語，足證陳鵬州確有提及合資之事，原判決認無合資購毒乙節有違經驗法則及論理法則等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑李彥新、陳文烽、陳鵬州（以上二人均僅部分自白）之自白，證人廖展浩於偵查中之證述，查扣之Ｋ他命一大包（內有十一包Ｋ他命）、電子秤，海岸巡防署桃園機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片，內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據調查之結果，綜合研判，認定李彥新自「郭雅雲」處得知陳鵬州欲購買愷他命（俗稱Ｋ他命），確有與陳文烽基於販賣第三級毒品Ｋ他命以營利之犯意聯絡，先由陳文烽向某真實姓名不詳綽號「 阿俊 」之成年男子取得一公斤Ｋ他命後，即於民國九十八年八月十七日下午四時許，由陳文烽駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載李彥新至陳鵬州位於桃園市○○路○段○○○號五樓之住處交易Ｋ他命，因陳鵬州要求驗貨，認品質不純，而未成交，惟離去之際，雙方仍言明如有其他貨源之Ｋ他命，可繼續交易。經陳文烽再度向「阿俊」者取得品質較佳之Ｋ他命後，旋於同日晚上十時四十五分許，仍由陳文烽駕駛上開自用小客車搭載李彥新，攜帶另一批七百多公克之Ｋ他命至上開陳鵬州住處樓下，推由李彥新單獨進入陳鵬州住處內交易，陳文烽則在桃園市○○路○段○○○號附近之咖啡店等候，經陳鵬州試用後確認毒品品質，即以陳文烽告知之每公克二百三十元，總價十六萬一千元之價格，共同販賣七百公克之第三級毒品Ｋ他命予陳鵬州；而陳鵬州販入該第三級毒品Ｋ他命後，亦確係基於營利之犯意，再伺機販賣予不特定人牟利之犯行。並敘明廖展浩於第一審翻異乃事後迴護陳文烽之詞，陳文烽非僅代為聯絡協助李彥新調取毒品而已等情。所為證據之取捨及判斷，經核均無違反經驗法則、論理法則，自不得指為違法。（二）原判決於理由內引用李彥新於警詢、偵查、第一審及原審審理時之供述及廖展浩於偵查中所為證述，資為陳文烽有罪之論據（見原判決正本第六頁）；然原判決於理由欄一證據能力部分之論述，以李彥新、陳鵬州、廖展浩等人警詢之陳述，經陳文烽之辯護人爭執其證據能力，因認不得作為陳文烽部分之論罪證據（見原判決正本第三頁）。是就陳文烽而言，原判決引用李彥新於警詢供述部分之證據非無瑕疵可指。然原判決並非單憑前揭李彥新於警詢之陳述，為陳文烽部分之判決基礎，縱除去該部分之證據，仍應為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，難謂於判決有所影響，依前揭說明，亦不得據為合法之第三審上訴理由。（三）原判決於理由欄已說明販賣Ｋ他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又毒品交易政府懸為厲禁，陳鵬州自陳文烽與李彥新處一次購買大量第三級毒品Ｋ他命，茍無利得，豈有甘冒重典，僅供自己施用或以原價轉讓他人之理，因認上訴人等均有從中賺取買賣差價牟利之意圖，亦無違經驗法則。（四）毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，以「被告供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯」為減輕或免除其刑之要件。依原判決認定之事實，陳文烽、李彥新係原判決事實欄一所載之販賣第三級毒品等犯行之共同正犯；李彥新雖於檢察官訊問時供稱：陳鵬州打電話給我要Ｋ他命，我就打電話給陳文烽，因為如果要Ｋ他命都是陳文烽給我，我通常出完貨收到錢都會拿給陳文烽等語（見偵查卷第一０七頁）。然依卷內資料， 李彥欣 於海岸巡防署桃園機動查緝隊詢問其所帶去陳鵬州住處之Ｋ他命毒品為何人所有，係向何人調取時，卻供稱係其所有，向別人調取，那個人我不認識等語；且海巡人員於九十八年八月十八日即李彥新供述陳文烽為共同正犯前，已依法至桃園縣桃園市○○路○段○○○號門前拘提陳文烽，並查獲販賣毒品之行動電話等物（見偵查卷第二三至二七、三四頁）。顯見非因李彥新事後供出毒品來源而查獲陳文烽為正犯或共犯，尚難認李彥新有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。原判決未援引相關規定減輕其刑，復無判決不適用法則之違誤。（五）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。李彥新上訴意旨所稱原審未傳喚郭雅雲，以釐清李彥新是否有毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑之適用云云。然原判決依卷內資料已足認定李彥新並無毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑之適用，已如前述。事證已臻明確，原審縱未予傳訊，仍無調查未盡之違法。
（六）刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始克當之；量刑輕重與犯罪情狀是否顯可憫恕而予酌減其刑，乃事實審法院審判職權得為自由裁量之事項，不得執為第三審上訴之理由。原判決未適用刑法第五十九條規定酌減李彥新之刑，並無不當。（七）證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，固屬傳聞證據，不得採為判決之基礎；然證人茍就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為被告犯罪之證據。原判決依證人李彥新於第一審審理時之證述，因郭雅雲問其有無Ｋ他命一千公克，經其向陳文烽調取後，於桃園市○○路○段○○○號五樓交付時，始知悉實係陳鵬州所欲購買。當其知悉係陳鵬州欲購買Ｋ他命時，數量就是一千公克，價格則依陳文烽所述一百公克賣二萬三千元等情，認陳鵬州自始即係一人欲購買一千公克之Ｋ他命。則上開Ｋ他命交易之過程，既屬李彥新親身經歷所見聞之事實經過，而非單純聞自郭雅雲轉述，自非傳聞證據。原審採該部分證言作為認定事實之依據之一，亦難指為違法。（八）原判決依憑陳鵬州於第一審準備程序中之供述、證人張訓榮之證詞及萬泰商業銀行桃園分行函檢附之陳鵬州現金卡帳務明細表等證據資料，於理由欄說明陳鵬州自九十八年六月後即失業，其名下之帳戶亦無存款可供使用，平日生活尚須以萬泰商業銀行現金卡向銀行借貸度日，足見其經濟困窘，實無多餘金錢支應施用毒品之鉅額開銷，其販入毒品之目的在圖得鉅額利益，且其自始即係以一人欲購買一公斤之鉅量Ｋ他命，因現款不足，始降低數量為七百公克，非與友人張訓榮合資購毒供己施用等情（見原判決正本第十至十二頁）；所為論斷，亦合乎一般經驗法則，尤不得指為違法。上訴人等之上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。綜上，應認其等之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十八日
Q