裁判字號：臺灣南投地方法院105年建字第5號民事判決
裁判日期：民國106年05月04日
裁判案由：給付工程款等
臺灣南投地方法院民事判決105年度建字第5號原告 陳志昇 即振昇土木包工業訴訟代理人 陳光助 被告南投縣政府法定代理人 林明溱 訴訟代理人 張國楨 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁拾貳萬陸仟肆佰肆拾元及自民國105年
5月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣叁拾貳萬陸仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠原告於民國103年10月30日向被告承包「102年度南光國小
PU跑道新建工程」（下稱系爭工程），於103年11月5日開工，工期為60日曆天（完工日應為104年1月3日），工程保固3年，因原告送審資料屢遭設計監造單位刁難退件無法進行履約施作，原告無奈請議員幫忙處理，於104年1月8日召開協調會議，被告要求原告提送趕工計畫及再送材料書審資料予設計監造單位審核。原告依協議於104年1月13日送趕工計畫及材料書審資料給設計監造單位審核，原告於10
4年3月9日接獲被告函文准於備查，而趕工計畫遭設計監造單位退件。被告於104年3月18日會同設計監造單位及原告，進現場拍照取樣送SGS台中檢驗所檢驗。原告迫於履約期限，且供料廠商是正字標記ISO9001:2008(CNS12681)認證之廠商所提供材料應無問題，於是104年3月19日進場施作跑道舖設工程，終於104年4月7日完工，其期限未逾趕工計畫之時限21日。監造單位於104年4月14日函文原告確實於104年4月8日完成契約工項通知被告，請被告同意原告所請，被告要求竣工相關資料，原告為此向臺灣檢驗科技股份有限公司臺中分公司（下稱SGS台中檢驗所）要檢驗報告，發現104年4月8日檢驗報告結果MDI聚胺脂接著材竟然僅有118，未達規範值250之一半，原告向SGS台中檢驗所人員請示如何補救，經SGS台中檢驗所人員指示，請被告相關人員臨場做證，再重行試片檢驗，於是原告向被告請求重行製試片檢驗，並於104年5月28日函文被告，請求給機會重行製作試片檢驗，然被告於104年5月27日辦理初驗列五項缺失，於104年7月1日舉行複驗，因原告有事未參加，被告竟然將初驗缺失五項列入複驗變成四項缺失，要求原告改善，原告依缺失進場改善完成並拍下改善過程，於104年7月20日函知被告，而104年7月2日原告呈送SGS台中檢驗所之檢驗報告書正本給被告，並請被告給機會重行製作試片檢驗，被告不肯，於104年7月13日函文原告之請求歉難同意，發生履約爭議。原告依政府採購法規定於104年7月20日向行政院公共工程委員會申訴申請調解，被告竟然以發生履約爭議為由，於104年7月22日向原告終止契約，不辦理結算，不付工程款。
㈡系爭工程，業已驗收完成，缺失已改善完成，且使用單位已
接管使用，剩下是原告應負之3年保固責任，而工程爭議材料MDI聚胺脂接著材之材料伸長率118無法達到標準250之一半，聚胺脂填縫材伸長率574差標準26，其餘材料均達標準，原告請求依系爭契約第15條第5款之約定給機會重行製作試片檢驗，被告不肯，又不依該條文告知如何處理。竟然以發生履約爭議為由向原告終止契約，不付工程款，顯然太野蠻，既然被告終止契約，理應辦理結算，且僅需將跑道面積1,775平方公尺之爭議材料價款部分留置（MDI聚胺脂接著材1,775×l32元/單價=234,300元與聚胺脂填縫材1,77
5×l05元/單價=186,375元，變更助跑道追加款13,224元），故被告應給付原告工程款新臺幣（下同）2,342,549元（計算式：2,750,000-234,300-186,375+13,224=2,342,549）。被告並應退還原告275,000元之履約保證金。
㈢綜上，依民法第507條、第511條、第512條第2項及系爭
契約之約定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告2,617,
549元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告抗辯略以：㈠系爭工程於103年11月5日開工，工期60日曆天，預定竣工
日為104年1月3日，原告於工期即將屆至、工期僅剩18天時，於103年12月14日以振發字第0000000-0函將PU跑道材料書面資料第一次送審，卻未檢附樣品及試驗報告，原告遲至104年2月25日方將符合圖說之書面資料送監造單位審查，可見原告之送審資料，確有諸多不符規定及遲延之情形，以致嚴重影響施工進度，本件監造單位依規退件、要求補正，絕非原告所主張之監造單位故意刁難挑剔。原告自承於104年3月18日取樣送檢驗，於104年3月19日即進場施作跑道工程，原告於PU材料未經檢驗合格且未通知被告或監造單位之情形下，即逕行進場施工，顯然違反系爭契約之相關約定。
㈡原告於104年4月7日申報竣工後，監造單位於104年4月
20日會同使用單位（南光國小總務主任 蔣汝蘭 )現場巡查，發現新設PU跑道外緣與混凝土沿石交接處已有多處裂縫產生，監造單位遂於104年4月21日發函通知原告，並請原告於
104年4月30日前函送改善前中後照片以供查證並辦理後續驗收決算事宜，但原告未依限改善，監造單位再於104年5月20日發函請原告於104年5月26日前改善完成，被告則於
104年5月21日發函通知原告及監造單位訂於104年5月27日辦理工程驗收，該次驗收因原告離席，未參與驗收作業，且發現仍有多處缺失，被告於104年6月1日檢送驗收記錄通知原告、104年6月10日催辦原告提出改善計畫，另訂於
104年7月1日辦理複驗，但複驗時原告仍有多處未改善，被告遂於104年7月3日檢送複驗記錄並限期原告應於104年7月10日前改善，並告知如未依限改善完成，將依系爭契約第21條第1款第9目辦理。監造單位於104年7月13日函文告知被告，原告並未提送改善計畫亦未依複驗所記載缺失進行改善，被告則於104年7月27日以函文通知原告複驗缺失改善情形已逾規定期限，依系爭契約第21條第1款第9目終止契約。
㈢PU跑道由下往上分別是介面接著層、AC加強固化層、8mmTH
彈跑道顆粒基層、聚胺脂填縫層、2mmTH環保型彈性鋪設材耐磨層、PU顆粒止滑面層（MDI聚胺脂接著材+PU顆粒灑佈)及跑道劃線；系爭工程之PU跑道為整體性分層施作，其中原告使用不合格之「MDI聚胺脂接著材」及「聚胺脂填縫材」兩種材料，影響所及是整層的，在原告施作後不久，該PU跑道已出現層與層間分離及突起等問題，亦即整個PU跑道都不合格，原告僅將上開2種材料剔除之計算方式有誤，系爭工程經監造單位依規（約）檢討合格工項費用扣除為完成本契約而須支付之一切費用，其差額結算應為211,258元。
㈣此外，系爭工程並未驗收合格，經被告終止契約，故並無需退還履約保證金。綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於103年10月30日向被告承包「102年度南光國小PU跑
道新建工程」即系爭工程，系爭工程於103年11月5日開工，工期為60日曆天，預定竣工日為104年1月3日，工程訂約總價275萬元，兩造並簽訂「102年度南光國小PU跑道新建工程南投縣政府工程契約書」即系爭契約。
㈡系爭契約約定非結構物由廠商保固3年，結構物由廠商保固5年（見本院卷一第44頁）。
㈢兩造曾於103年12月1日進行「103年度新庄國小PU跑道整
建工程」、「102年度南光國小PU跑道新建工程」及「103年度東光國小運動場跑道及周邊設施改善工程」之施工協調會議，其中系爭工程施工計畫書及品質計畫書未送審通過，查驗缺失改善結果未提送，原告應於103年12月5日前依規辦理（見本院卷一第593頁）。
㈣被告於103年12月5日以府建營字第1030239710號函將上開
會議紀錄函予原告、監造單位泰毅工程顧問有限公司（下稱泰毅公司）、新庄國小、南光國小、東光國小、縣府教育處體育保健科、建設處營繕工程科，請各單位依結論辦理（見本院卷一第591頁）。
㈤泰毅公司於103年12月9日以泰工字第103110953號函原告
迄未收到原告應依上開會議記錄所應提供之施工計畫書、品質計畫書、趕工計畫書、施工日誌及施工中各項缺失改善前中後照片（見本院卷一第595頁）。
㈥原告於103年12月14日以振發字第0000000-0號函將PU跑道
材料書面資料第一次送審，監造單位泰毅公司於103年12月16日收件（見本院卷一第357頁）。
㈦泰毅公司於103年12月17日以泰工字第103120984號函原告
：書面資料尚有下列疑義：1.單液黏著劑固成分試驗報告所用方法與圖說不同，請檢送符合圖說規定之試驗報告。2.未檢附樣品兩塊。（見本院卷一第358頁）。
㈧原告於103年12月18日以振發字第0000000-0號函請求展延
工期，請求因材料規範自103年12月14日送至監造單位審核迄今未回文，向被告主張展延工期（見本院卷一第523頁）。
㈨泰毅公司於103年12月22日以泰工字第103120995號函回覆
：1.原告自103年11月5日開工迄今，本公司於103年11月12日、13日、12月3日所列缺失改善前中後照片、施工日誌、修正後品質計畫書、修正後施工計畫、「鋼筋、預拌混凝土配比設計、瀝青混凝土配比設計書面送審資料」、縣府10
3年12月10日重點抽查驗缺失改善前中後照片及103年12月
1日施工協調會會議結論事項均未辦理，在未完成上述事項改善核備前，不同意原告材料進場施作，以利掌握施工品質，所造成工程延宕悉由原告負責。2.有關跑道材料原告於10
3年12月16日方函送審查，本公司於103年12月17日檢還，並無拖延情事，所請不計工期礙難同意（見本院卷一第525至527頁）。
㈩兩造及泰毅公司曾於104年1月8日下午3時於南投縣政府
A棟2F224會議室召開「103年度新庄國小PU跑道整建工程」、「102年度南光國小PU跑道新建工程」及「103年度東光國小運動場跑道及周邊設施改善工程」之施工協調會議（第二次），參與者包含縣議員 李洲忠 及由原告、泰毅公司、南光國小、新庄國小、東光國小、被告教育處、政風處、建設處派員及縣政府派員到場，內容略以：1.目前缺失仍未改善完成，廠商應儘速全面完成缺失改善，並期使用年限能達10年。2.請廠商於施工中對施工品質嚴予控制並實施三級品管制度，並依契約規範規定辦理。3.目前進度嚴重落後，請儘速趕工，並將趕工計畫於104年1月14日前提送監造單位審查。4.監造單位將廠商應補正之相關程序及資料於104年1月12日前提送被告及廠商，廠商應於104年1月23日前函覆。5.廠商如對材料送審等仍有疑慮，應檢具資料儘速函文監造單位及本府，其爭議部分提送採購中心審核。6.有關廠商申請工期展延請依契約規定辦理。（見本院卷一第121頁、第599頁）。
被告於104年1月9日以府建營字第1040008263號函將上開
會議紀錄函予原告、監造單位泰毅公司、 李忠洲 議員服務處、新庄國小、南光國小、東光國小、縣府政風處、教育處體育保健科、建設處營繕工程科，請各單位依結論辦理（見本院卷一第597頁）。
泰毅公司於104年1月9日以泰工字第104010033號函被告
依104年1月8日施工協調會結論就系爭工程應補正之相關程序及資料為：1.北側新設排水溝長度不足、警示帶多數垂落、瀝青混凝土鋪面積水及新鋪混凝土鋪面表面龜裂、現場有一堆未經審查通過之PU材料請運離現場、新鋪瀝青混凝土鋪面仍有多處積水現象、新設排水溝溝底無洩水坡度及有多處積水現象、新設排水溝溝牆牆面有多處蜂窩及鋼筋外露現象、新設排水溝與既有排水溝銜接處因施工錯誤敲除既有水溝溝面、施工期間施工車輛多次駛入中間球場內已造成兩側水溝面多次損壞及鍍鋅隔柵板多塊凹陷等缺失改善前中後照片。2.補送鋼筋、預拌混凝土配比設計、瀝青混凝土配比設計等材料送審。3.提送趕工計畫書。4.PU材料送審，有單液黏著劑固成分試驗報告所用方法與圖說不同、未檢附樣品兩塊。5.103年11月26日瀝青混凝土含油量試驗何時可送樣。
6.103年12月10日工程重點項目抽查驗缺失改善（見本院卷一第601至602頁）。
原告於104年2月25日以振發字第0000000-0號函，將符合
圖說之書面資料送泰毅公司審查，泰毅公司於104年2月26日收件（見本院卷一第359頁）。
泰毅公司於104年3月2日以泰工字第104030154號函，將
原告所檢送之「PU跑道材料」資料及樣品，轉被告備查（見本院卷一第360頁）；被告於104年3月3日以府建營字第1040041991號函就上揭函文同意備查，原告於104年3月9日收件（見本院卷一第123頁）。
泰毅公司於104年3月3日以泰工字第104030165號函原告
：貴業尚有下列應送資料尚未送達：1.修正後趕工計畫書應於104年2月7日前修正完畢，仍未見復。2.缺失改善部分「北側新設排水溝長度不足、警示帶多數垂落、瀝青混凝土鋪面積水及新鋪混凝土鋪面表面龜裂、現場有一堆未經審查通過之PU材料請運離現場、新鋪瀝青混凝土鋪面仍有多處積水現象、新設排水溝溝底無洩水坡度及有多處積水現象、新設排水溝溝牆牆面有多處蜂窩及鋼筋外露現象、新設排水溝與既有排水溝銜接處因施工錯誤敲除既有水溝溝面、施工期間施工車輛多次駛入中間球場內已造成兩側水溝面多次損壞及鍍鋅隔柵板多塊凹陷等缺失改善前中後照片」仍未見復。
3.鋼筋、預拌混凝土配比設計、瀝青混凝土配比設計等書面材料送審資料，仍未見復。4.103年11月26日瀝青混凝土含油量試驗，貴業未通知何時可送樣試驗。5.103年12月10日工程重點項目抽查驗缺失改善資料，仍未見復。上開資料請於104年3月9日前送達（見本院卷一第603頁）。
被告於104年3月11日以府建營字第1040043904號函原告：
依泰毅公司上開函文及工程契約書，有關原告應檢送之資料，請原告依契約書及上開函文辦理。並儘速提送修正後趕工計畫於監造單位審核後報府（見本院卷一第605頁）。
泰毅公司於104年3月13日以泰工字第104030186號函再次
催辦原告之內容，請原告於104年3月18日前送達，未完成上述改善或修正前，本公司不同意下一工項施作，若逕行施作所造成工程延宕由貴業自行負責。有關「PU跑道施工材料」書面資料送審，本公司於104年3月2日審查符合契約規範並同意使用，縣府於104年3月3日同意備查，貴業迄未依相關規定辦理後續作業（見本院卷一第607至609頁）。
被告於104年3月18日會同泰毅公司及原告進現場拍照取樣
送SGS台中檢驗所檢驗。104年3月19日原告即進場施作鋪設跑道面層。
泰毅公司於104年3月18日以泰工字第000000000函原告：
依104年3月18日本公司工地巡查辦理。工地查驗有下列缺失：1.鍍鋅隔柵板部分缺少鍍鋅鐵鍊。2.鍍鋅隔柵板缺少一組。3.跳遠場緣石未施作圓角與圖說3-5不符。4.鉛球場預鑄PC線板未與地面齊平與圖說3-5不符。上列缺失請於104年3月25日前改善完成並檢送改善前中後照片以供查證（見本院卷一第611頁）SGS台中檢驗所於104年4月8就「MDI聚胺脂接著材」、
30日就「聚胺脂填縫材」完成試驗報告，其中發現「MDI聚胺脂接著材」之抗拉強度（kgf/c㎡）為17（規範要求為25以上）、伸長率（％）為118（規範要求為250以上）、撕裂強度（kgf/cm）為8（規範要求為10以上）、壓縮永久變形率（％）為87（規範要求為35以下）、撕裂強度保留率（％）為155（規範要求為80至150）、伸長率（％）為193（規範要求為200以上）；「聚胺脂填縫材」伸長率（％）僅有574（規範要求為600以上）（見本院卷一第143至145頁）。
之一：原告於104年4月7日申報完工（見本院卷一第615頁）。
泰毅公司於104年4月8日以泰工字第104040279號函兩造
略以：承商確實於104年4月8日依現況完成契約工項，本公司原則同意所請，懇請貴府同意所請，惟承商尚有下列事項未辦理完成：1.本公司於104年4月1日所檢還趕工計畫，迄今仍未見復。2.有關104年3月18日所列缺失，迄今仍未將相關改善結果送達。3.本公司於104年4月8日巡查工地，目前工地環境仍未整理完成，應於驗收前完成環境整理，請承商儘速將上開事項完成並檢附竣工文件，以利後續驗收結算事宜（見本院卷一第617頁）。
泰毅公司於104年4月14日以泰工字第000000000號通知被
告104年4月2日現場試水缺失業已改善完成，請被告同意備查（見本院卷一第125頁）。
泰毅公司於104年4月14日以泰工字第104040285號函通知
被告：有關原告確實於104年4月8日依現況完成契約工項，本公司前以104年4月8日函報在案，懇請被告同意原告所請。副本抄送原告，原告於104年4月7日申報竣工，本公司尚未收到相關竣工文件資料，請原告於104年4月21日前將竣工文件資料、修正後趕工計畫及104年3月18日缺失改善資料函送審查，以利後續驗收結算事宜（見本院卷一第127頁）。
泰毅公司於104年4月20日會同使用單位（即南光國小）之
總務主任蔣汝蘭現場巡查，發現新設PU跑道外側與混凝土沿石交接處已有多處裂縫產生。泰毅公司遂於104年4月21日以泰工字第104040298號函通知原告，並請原告於104年4月30日前函送改善前中後照片以供查證並辦理後續驗收決算事宜（見本院卷一第363頁）；南光國小亦於104年4月22日以投埔南國總字第104001620號函請求被告及泰毅公司處理巡檢時發現跑道邊緣脫膠與不平之情形（見本院卷一第36
4至366頁）。被告於104年4月29日以府建營字第1040080515號函檢附上開二函，通知原告於104年4月30日前函送改善前中後清晰照片於監造單位及本府查證以利後續驗收結算事宜（見本院卷一第361頁，照片如第367至371頁）。
因原告就缺失並未改善，且迄未送達竣工文件，泰毅公司
於104年5月20日以泰工字第104050373號函通知原告：本公司於104年4月20日會同使用單位(南光國小總務主任)現場巡查時，目前新設PU跑道外側與混凝土沿石交接處已有多處裂縫產生，本公司前以泰工字第104040298號函請貴業於104年4月30日前改善，迄今仍未改善；現已進入梅雨季節，雨水經裂縫滲入底層已造成層與層間的分離及突起等問題，對於日後的使用、保固維修問題產生嚴重品質疑慮，請原告於104年5月26日改善完成（見本院卷一第373頁，照片如第375至381頁）。
被告於104年5月21日以府建營字第1040100299號函：原告
迄未將竣工文件備齊送監造單位審核。本案新設PU跑道外側與混凝土沿石交接處已有多處裂縫產生及有PU跑道不平之情形，為避免產生不必要爭議及影響使用管理單位後續接管使用，通知原告及泰毅公司，訂於104年5月27日辦理工程驗收（見本院卷一第383至384頁）。
104年5月27日驗收情形如下：「抽驗：1.PU跑道西側中間
段寬度602CM、2.鉛球場PU抵趾板長度122CM、3.北側水溝總長度20M、4.水溝蓋計26個、5.北側直線跑道寬度808CM、6.北側直線跑道長度102.2M、7○○○區○○○道寬度1.2M，長度20M、8.跳遠區沙坑寬度344CM、長度945CM。（尺寸含保護墊厚度）。驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定不相符及其情形，其抽驗結果如下：1.PU跑道外側與混凝土沿石交接處有多處裂縫（北側第四直線跑道、東側第八直線跑道、西側第六跑道、南側第六跑道、北側第六跑道)。2.東側側門出入口PU跑道第一、七、八跑道表面不平。3.跳遠區起點處鋼筋外露。4○○○區○○○道收邊不實。5.現場PU跑道有塑膠味道。」、「拆除、重作、退貨、換貨期限應於104年6月26日以前辦理完畢，並報核。1.承商未檢送材料試驗報告，無法審核材料是否符合契約規定，請承商於改善期限以前一併檢送試驗報告及改善結果送請監造單位審核後報府，俟試驗報告及驗收結果符合契約規定後才予以驗收合格。
2.請承商提送改善計畫於監造單位審核合格後，於改善期限以前改善完成後報核。」（見本院卷一第149頁、第387頁）。
原告於104年5月28日以振發字第0000000-0號函，向被告
請求依系爭契約第15條第5款規定，派員會同至SGS台中檢驗所，重行製作試片檢驗（見本院卷一第147頁）。
被告於104年6月1日以府建營字第1040107240號函，檢送
104年5月27日工程驗收紀錄、缺失情形予原告，並請原告提送改善計畫於泰毅公司審核合格後，於104年6月26日前改善完畢，並將改善結果函文於泰毅公司與被告審核（見本院卷一第385至391頁）。
泰毅公司於104年6月4日以泰工字第104060400號函被告
表示：復貴府104年6月1日府建營字第1040107409號函(本公司104年6月4日收文)辦理。PU跑道施工為整體性分層施作，當施工不良或材料品質有疑義時，若以局部切割改善，其改善結果無法達到原本整體性分層施作成果與功效，首先說明。有關104年5月27日工程驗收缺失，回復說明如下：1、有關PU跑道外側與混凝土交接處有多處裂縫缺失乙事，該裂縫於104年4月20日已產生，且經多日降雨及雨水由裂縫滲入底層，已造成層與層間的分離(黏結失效)及突起等問題，因其影響範圍無法確認大小，若僅做局部改善，日後將仍會發生相同之問題。2.東側出入口跑道表面不平處，承商可提改善計晝改善之，但其改善方式仍會影響跑道品質。
3.跳遠助跑道鋼筋外露與收邊不實乙事，請承商提出改善方案後改善之。4.PU跑道有塑膠味（異味）乙事，恐是MDI聚胺酯接著材於製造時有添加不明化學成分或PU顆粒於製造時硫化不全，劣質品。依據承商所附試驗樣稿傳真資料得知，MDI聚胺酯接著材有多項檢驗結果未符合契約規定及國家標準，恰與目前驗收缺失所示相符，顯示廠商施作旨案工程材料品質不符契約，現已發生工程品質不佳等問題，建議貴府依據第15條第5款規定請承商拆除重做為佳。（見本院卷一第397至398頁）；被告遂於104年6月10日以府建營字第1040116720號函促請
原告依104年5月27日驗收記錄、被告104年6月1日函文、監造單位104年6月4日函文內容提出改善計畫（見本院卷一第399至400頁）。
被告於104年6月12日以府建營字第1040117617號函SGS台
中檢驗所，請該公司協助提出重新試驗之說明及提供正式報告供參（見本院卷一第549頁）。
SGS台中檢驗所以104年6月26日台檢(材)中字第104062601號
函復：振昇土木包工業委託「聚氨脂填縫材」及「MDI聚氨脂接著材」二式材料檢驗，本公司實驗室依據CNS0000(0000)建築填縫用聚胺酯及CNS0000(0000)聚胺酯運動場所用舖設材料檢驗法之規範，進行試樣之製作、養護及試驗；其項目也取得財團法人全國認證基金會(TAF)認可，故於試驗程序執行之相關過程應無疑慮（見本院卷一第551頁）。
被告於104年7月3日府建營字第1040132140號函原告：復
貴包工業104年5月28日振發字第0000000-0號函。有關貴包工業函稱試驗過程疑義一事，經SGS台中檢驗所函文說明，貴包工業委託材料試驗之試驗程序執行相關過程無疑慮，本府歉難同意所請（見本院卷一第553頁）。
系爭工程於104年7月1日辦理複驗，驗收情形如下：「驗
收經過：1.104年5月27日驗收缺失3.跳遠區起點處鋼筋外露已改善完成。驗收結果：1.104年5月27日驗收缺失1.PU跑道外側與混凝土沿石交接處有多處裂縫（北側第四直線跑道、東側第八直線跑道、西側第六跑道、南側第六跑道、北側第六跑道)未改善。2.104年5月27日驗收缺失2.東側側門出入口PU跑道第一、七、八跑道表面不平，未改善。3.104年5月27日驗收缺失4○○○區○○○道收邊不實，未改善。104年5月27日驗收缺失5.現場PU跑道有塑膠味道，未改善。」、「拆除、重作、退貨、換貨期限應於104年7月10日以前辦理完畢，並報核。1.承商未檢送材料試驗報告（正本），無法審核材料是否符合契約規定。2.承商未提送改善計畫於監造單位審核。」（見本院卷一第403頁）。
嗣後被告於104年7月3日以府建營字第1040134227號函，
檢送104年7月1日工程驗收紀錄（複驗），並通知原告驗收結果及缺失，命原告於104年7月10日前改善完畢，並將改善結果函復泰毅公司與被告以供審核，若屆時未改善完成，被告將依系爭契約第21條第1款第9目及同條第4款規定辦理（見本院卷一第401至402頁）。
原告於104年7月2日以草富字第1040702號函請被告建設
處營繕科依系爭契約第15條第5款規定給予機會重行製作試片檢驗（見本院卷一第161頁）；被告於104年7月13日以府建營字第1040135316號函回覆：有關貴包工業函稱質疑材料檢驗乙事，本府已於104年7月3日府建營字第1040132140號函依據SGS台中檢驗所函文說明所示貴包工業委託材料試驗之試驗程序執行相關過程無疑慮，本府歉難同意所請（見本院卷一第163頁）。
泰毅公司於104年7月13日以泰工字第104070517號函說明
原告應於104年7月10日前提送改善計畫，但至104年7月13日止仍未送改善計畫至泰毅公司處審查，且未依104年7月1日工程複驗所記載缺失進行改善（見本院卷一第413至463頁）。
泰毅公司於104年7月17日以泰工字第104070533號函：一
、依據本公司104年7月13日泰工字第104070517號函續辦理。二、PU跑道施工為整體性分層施作，當施工不良或材料品質有疑義時，若以局部切割改善，其改善結果無法達到原本整體性分層施作成果與功效，首先說明。三、有關驗收(複驗)缺失補充說明如下：1.有關PU跑道外側與混凝土交接處有多處裂縫缺失乙事，該裂縫於104年4月20日已產生，且經多日降雨及雨水由裂縫滲入底層，巳造成層與層間的分離(黏結失效)及突起等問題，因其影響範圍無法確認大小，若僅做局部改善，日後將仍會發生相同之問題。2.經初步研斷承商現場以PU顆粒+MDI聚胺脂顆粒接著材方式直接黏著於PU跑道與混凝土上，並未做改善層與層間分離問題，無法達到圖說所規定之效果與保固年限。3.另查SGS檢驗報告，MDI聚胺酯接著材及聚胺酯填縫材未符合契約規定及國家標準，恰與目前驗收缺失所示相符，顯示廠商施作旨案工程材料品質不符契約，現已發生工程品質不佳等問題，無法達到原本契約圖說之功能與保固年限。4.綜上說明，旨揭工程屬重大缺失，建議貴府依據第15條第五項規定請承商拆除重做為佳。（見本院卷一第465頁）。
原告於104年7月20日以振發字第00000000-0號函向被告營
繕科、政風處通知104年7月1日複驗之缺失業已改善完成，並檢送改善前中後照片（見本院卷一第153至159頁）：
另於同日向行政院公共工程採購申訴委員會申訴（見本院卷一第165至171頁）。
104年7月22日兩造、監造單位、南光國小、縣府行政處、
教育處、建設處開會討論系爭工程終止契約事宜（見本院卷一第622至627頁）。
被告於104年7月27日以府建營字第1040148925號函通知原
告複驗缺失改善情形已逾規定期限（104年7月10日），且工程品質不佳無從局部改善，無法達到原本契約圖說之功能與保固年限，認系爭工程屬重大缺失，依系爭契約第21條第
1款第9目規定於104年7月22日與原告終止契約並依相關規定辦理（見本院卷一第467至469頁），並於同日以府建營字第1040149928號函檢送系爭契約於104年7月22日辦理終止契約會議紀錄表予原告、泰毅公司、南光國小及被告之相關單位（見本院卷一第181頁）。
行政院公共工程委員會於104年10月8日召開第一次調解會
議，惟原告於104年12月4日再次向行政院公共工程採購申訴委員會申訴（見本院卷一第173至177頁）。
SGS台中檢驗所於104年11月24日以台檢（材）中字第1041
12401號函向原告說明試驗之材料樣品已無留存（見本院卷一第179頁）。
原告於105年3月25日以振發字第1050325號函認系爭工程
於104年4月4日報完工、泰毅公司於104年4月8日確認完工、於104年5月27日初驗、於104年7月1日複驗完成，進入保固三年，學校接管使用至今已逾8個多月還未結案付款，請被告依工程契約、投標須知及民法第512條第2項規定付款（見本院卷一第185頁）。
原告於105年4月18日以振發字第1050418號函予被告：被
告至今仍未給付工程款，已違反系爭契約、投標須知及民法第507、511、512條第2項規定，請求被告給付工程款，否則將提起訴訟（見本院卷一第187頁）。
被告於105年4月26日以府建營字第1050086756號函通知原
告：應於105年4月29日前依據泰毅公司105年4月20日泰工字第105040233號函說明依規修正後隨函送請泰毅公司審核後報府，另請泰毅公司依被告104年7月27日府建營字第1040149928號函結論3，依規檢討提送合格工項費用並扣除為完成本契約所須支付之一切費用，依憑將該差額結算給付原告（見本院卷一第328至329頁）。
泰毅公司於105年4月26日以泰工字第105040250號函表示
，經計算後，合格工項費用扣除為完成本契約所須支付之一切費用，其差額結算為211,258元，請被告審閱（見本院卷一第324頁）；被告遂於105年5月10日以府建營字第1050095773號函通知原告上情，並請原告依系爭契約儘速將合格工項之竣工文件隨函送請泰毅公司審核後報府以利依系爭契約檢討結算（見本院卷一第321至322頁、工程款明細如本院卷一第325至327頁）。
四、兩造爭執事項：㈠本件工程是否已經完工？㈡被告於104年7月22日單方終止契約是否合法？㈢原告主張被告應指示原告拆除重做，不得另行發包，是否有
據？㈣原告請求被告給付全部工程款2,750,000元、追加款13,224
元、加上履約保證金275,000元，扣除不合格部分，共計2,617,549元，有無理由？㈤被告抗辯僅應給付211,258元，有無理由？
五、本院之判斷：系爭工程履約過程及發生時序如兩造不爭執事項㈠至所示，兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。原告主張系爭工程業已完工，被告應給付工程款並返還履約保證金，被告則抗辯系爭工程因被告2次驗收不合格業據被告終止契約，故僅依被告合格工項計算被告得領取之款項且不發還履約保證金，兩造就此發生爭議，茲就兩造爭點分述如下：
㈠系爭工程已經完工，但並未驗收合格：
⒈按系爭契約第15條第2款第1目約定：廠商應於竣工日前或
竣工當日，檢附竣工圖表將竣工日期書面通知監造單位及機關，機關於收受通知後會同監造單位核對竣工數量及項目以確定是否竣工（見本院卷一第42頁），經查：本件原告於10
4年4月7日申報完工，並經監造審查確實完成契約工項報請被告備查，為兩造所不爭（如不爭執事項至），堪認系爭工程確實已經竣工，但系爭工程雖已竣工，仍須進行驗收程序，為系爭契約第15條第2款第2目所明定。
⒉系爭工程申報竣工後，監造單位於驗收前之104年4月20日
會同使用單位現場巡查，已發現有多處施工不良之情形，並請原告於104年4月30日前改善，原告置之不理，嗣再請原告於104年5月26日改善，原告仍不予理會，遂定104年5月27日為初驗程序，初驗後確實有裂縫、表面不平、收邊不實等多處缺失，被告列為初驗記錄後，命原告限期於104年
6月26日前改善完畢，但原告僅是發文請求被告給予重做試片之機會，並未確實改善缺失，嗣系爭工程於104年7月1日辦理複驗，複驗結果仍有多項已臚列於初驗缺失之項目並未見改善，經被告再命原告於104年7月10日前改善，原告仍是爭執應給予重做試片之機會等情，如不爭執事項至、至所示，足認系爭工程並未驗收合格。
㈡被告於104年7月22日單方終止契約，應屬合法有據。
⒈依系爭契約第15條第5款約定「查驗、測試或檢驗結果不符
合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗、測試或檢驗。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負檐。」同條第10款約定「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於（空白）日（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）」同條第11款約定「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾（空白）次（由機關於招標時載明；無者免填）仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約價金。」；以及系爭契約第21條第1款第9目約定：廠商履約有查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失（見本院卷一第43至44頁、第50頁），本件原告於104年4月7日申報竣工，經監造單位審查後認原告業已依現況完成契約工項，並於104年4月8日函報被告，請被告同意竣工，被告則訂於104年5月27日辦理初驗程序、104年7月1日辦理複驗程序，並通知原告驗收缺失應於104年7月10日前改善完成，否則將終止系爭契約，104年7月13日監造單位函文被告：系爭工程並未改善完成，被告遂於104年7月22日邀集原告、監造單位、使用單位等人召開會議討論系爭工程終止契約等情，已如不爭執事項、、、、所示，是被告於竣工後辦理2次驗收，驗收瑕疵經通知原告限期改善後，原告未依限改善，故被告依系爭契約第15條、第21條之上開約定，於104年7月22日向原告表示終止系爭契約，應屬有據。
⒉原告固主張系爭工程業已完工，也驗收完成，缺失也改善完
成，且使用單位已經接管使用，應是3年保固責任問題，被告不得終止系爭契約等語。然查：依系爭契約第16條第1款第1目約定：保固期之認定，起算日係全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算（見本院卷一第44頁）。是如未驗收合格，自無從起算保固期，為當然之理。本件系爭工程雖然申報竣工，但並未驗收合格，已如前述，原告固指稱驗收完成，並提出原告104年7月20日振發字第00000000-0號函及照片為佐（如不爭執事項），但該函文已超過被告限期改善之期日，且是否確實改善完成，並未經被告或監造單位到場確認，自無從僅以原告自行製作之該函文認系爭工程已驗收合格，況監造單位於104年7月13日至現場拍照，仍有許多PU層與混凝土沿石間之裂縫未見改善，有工區平面圖及照片附卷可憑（見本院卷一第415至463頁），復有監造單位104年7月17日號函文在卷可憑（見本院卷一第465頁，如不爭執事項內容所示），是以，原告主張其於104年7月10日前已改善完成等語（見本院卷一第517頁），並不實在，是本件原告未於時限內改善驗收缺失，核屬驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理之情形，業據被告依系爭契約第21條第1款第9目之約定終止系爭契約在案，自無從起算保固期間，原告主張被告不得於保固期內終止契約等語，應屬無據。
⒊原告固稱被告不會同原告查驗，竟單方終止契約，應為違法
等語（見本院卷二第51頁），按廠商未依機關通知派代表參加驗收者，除法令另有規定外，不影響驗收之進行及其結果（系爭契約第15條第2款第3目參照），是以原告固於104年5月27日驗收時到場卻中途離席，未參與驗收作業、104年7月1日驗收期日未到場，亦未派員參加，然此並不影響驗收程序之進行，原告指稱被告於原告不在場時進行驗收，嗣終止契約係違法等語，並非可採。
⒋原告另稱被告拒絕對不合格之材料重行試驗，有違定作人協
力義務等語（見本院卷一第519至521頁），然而，系爭工程關於「MDI聚胺脂接著材」及「聚胺脂填縫材」業經SGS台中檢驗所試驗結果，其抗拉強度、伸長率、撕裂強度、壓縮永久變形率、撕裂強度保留率等均未達規範要求之程度，而SGS台中檢驗所於104年6月26日亦已就其試驗方式表示「試驗程序執行之相關過程應無疑慮」（見本院卷一第551頁），並於104年11月24日以台檢（材）中字第104112401號函向原告說明試驗之材料樣品已無留存（見本院卷一第17
9頁），故被告並無違反協力義務可言。㈢原告主張被告應指示原告拆除重做，不得另行發包，應無理由。
⒈經查：系爭工程有如2次驗收記錄如不爭執事項、所示
之缺失，已如前述，而監造單位曾於104年6月4日建請被告依系爭契約第15條第5款請原告拆除重做（如不爭執事項），被告亦於104年6月10日檢附驗收記錄、監造單位上開函文請原告提出改善計畫（如不爭執事項），惟原告遲未提供改善計畫亦未確實改善缺失，始遭被告以2次驗收未通過為由，終止系爭契約，是其於本件訴訟中再主張被告應予拆除重做之機會等語，並不可採。
⒉至於被告於終止系爭契約後，另行發包他廠商進行工程，於
法亦無不合，原告主張被告不得另行發包等語，並無理由。㈣原告請求被告給付全部工程款2,750,000元、追加款13,224
元、加上履約保證金275,000元，扣除不合格部分，共計2,617,549元，並非有據。被告僅應給付原告326,440元。
⒈關於工程款部分：
①按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及
之效力，使契約自始歸於消滅。是承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨之目的而於定作人為有用者，定作人就該承攬人在承攬契約有效期間內所為之工作，仍有受領及給付相當報酬之義務，此觀民法第511條及第512條第2項規定自明（最高法院90年度台上字第664號判決意旨參照）。
②經查：本件為學校之PU跑道新建工程，PU跑道施工剖面圖如本院卷一第117頁所示，大致分為7層，由下往上分別為：
介面接著層、AC加強固化層、8mmTH彈跑道顆粒基層、聚胺脂填縫層、2mmTH環保型彈性鋪設材耐磨層、PU顆粒止滑面層（MDI聚胺脂接著材+PU顆粒灑佈)及跑道劃線，層層上疊，其中第4層之「MDI聚胺脂接著材」及第6層「聚胺脂填縫材」業經SGS台中檢驗所試驗結果，其抗拉強度、伸長率、撕裂強度、壓縮永久變形率、撕裂強度保留率等均未達規範要求之程度（如兩造不爭執事項所示），顯見原告所使用之材料品質確實有瑕疵。又系爭工程經2次驗收，均臚列多處缺失如兩造不爭執事項、之驗收記錄，堪認原告使用不合格之材料施工，與系爭工程產生驗收瑕疵有相當關連性。而因PU跑道之施工係將層與層之材料黏合，經黏合後則無法分離，故其中「MDI聚胺脂接著材」、「聚胺脂填縫材」之材料不合格造成之工程瑕疵僅能以拆除重做之方式改正，監造單位亦向被告為此建議（見兩造不爭執事項），是以，系爭工程雖僅2項材料未達檢驗標準，然依驗收記錄可知，整體跑道工程均無法達到通常效用，是原告所得領取之工程款應扣除PU跑道整體費用，始為合理，而原告主張應僅扣除上開2項材料之金額，並非可採。
③兩造均不爭執系爭工程如扣除跑道部分之明細（含追加部分
）金額為774,327元（見本院卷二第188頁），且有明細表附卷可憑（見本院卷一第326頁），而被告稱因其中空氣污染防制費及委託技術服務費並非合格工項之一，應予扣除，是被告應給付原告之工程款應為721,882元等語（見本院卷二第311頁、第333至334頁、第412頁），原告除爭執不應全部扣除跑道部分外，並未就此爭執，是關於系爭工程合格工項部分應為721,882元，應可認定。然因原告施工及用料瑕疵，且未於驗收期限內改善完成，業應被告終止契約，被告尚須就跑道部分洽他廠商始得完成，依系爭契約第21條第4款約定：契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關（見本院卷一第51頁）。是以，系爭契約既經被告依系爭契約第21條第1款第9目之約定合法終止，則被告即得扣發原告施作系爭工程所應得之工程款，及不發還履約保證金，並待被告自行或另行洽請其他廠商將系爭工程完成施作後，於扣除為完成系爭工程所支付之一切費用及所受損害後仍有剩餘者，始將該剩餘之工程款給付予原告。
④本件被告於105年5月19日已將系爭工程重新發包予訴外人
綠節能科技材料有限公司施作，總價金263萬元，有工程契約書可憑（見本院卷二第81至171頁），重新發包之工項為「原有跑道ＰＵ材質刨除及運棄」、「ＰＵ跑道購運及鋪設」、「跑道劃線」、「外圍緣石整修」，「將既有水溝蓋板加設鋼筋混凝土板」，就跑道部分與原契約不同之處僅在於將既有水溝蓋板加設鋼筋混凝土板，有2工程之工程估價單及監造單位回函在卷可憑（見本院卷一第85頁、卷二第154頁、第195頁），而被告並未將全部重新發包之項目向原告求償，僅列舉「原有跑道ＰＵ材質刨除及運棄」及「現有瀝青平坦度整修」2項，總計共472,875元，有求償明細表在卷可憑（見本院卷二第329頁），本院衡酌因原告所施作之跑道確有瑕疵，需拆除重做，故因拆除而衍生之費用，均應可向原告請求賠償。除原有跑道ＰＵ材質刨除及運棄外，因刨除ＰＵ跑道會損傷混凝土地面，需為平坦度整修，始得再行鋪設，故關於瀝青混凝土之平坦度整修亦屬拆除衍生費用之一部分，應可認定，而其他雜項工程費用，據被告所述係依整體工程比例計算等語（見本院卷二第412頁），原告亦稱如刨除由其施作，亦需支出雜項工程費用等語（見本院卷二第412頁），是以，被告請求原告給付為完成系爭工程而所受損害472,875元，應屬可採。
⑤綜上，被告應發還原告之工程款應為249,007元（計算式：
721,882-472,875＝249,007）。⑥原告雖稱系爭工程係因使用單位破壞，被告不得扣除工程款
等語（見本院卷二第343頁），然而，原告所提出跑道斑駁、破損之相片為105年5月1日所拍攝（見本院卷一第195至211頁），距原告申報竣工時間（104年4月7日）已逾
1年，距被告終止系爭契約（104年7月22日）亦已超過9個月，無法證明竣工當時及終止契約當時之情形，自不能作為對原告有利之認定。
⒉關於履約保證金部分：
①按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨可參）。是履約保證金之目的，乃在擔保承攬人能依約履行契約責任，如承攬人未能依約履行，致定作人受有損害時，定作人得於結算時就履約保證金加以抵扣，以減少損失。次按系爭契約第14條第4款第4目、第5目約定：廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形有：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金（見本院卷一第40頁）。
②原告已繳納契約總價10%之履約保證金即275,000元一節，
為兩造所不爭，而系爭工程因2次驗收不合格而終止，核屬可歸責於原告之事由而終止，是原告主張依系爭契約第14條第2款第2目「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日發還」之約定，請求被告返還履約保證金等語，與契約約定不符，自屬無據。惟系爭契約終止時原告所施作工程雖有瑕疵，但已完成施作，契約總價275萬元中合格工項為774,327元，已如前述，因此可認終止契約部分金額為1,975,673元（計算式：275萬元-774,327元=1,975,673元），占契約總工程款金額之71.84%（計算式：1,975,673元÷275萬元=71.84%），依系爭契約第14條第4款第4目約定，被告得不發還履約保證金之金額，應於197,567元（275,000元×7
1.84%=197,567元，角不計入）之範圍內，方屬有據，逾此部分則屬無據，換言之，原告得請求發還之履約保證金金額應為77,433元（計算式：275,000元-197,567元=77,433元）。
⒊綜上，原告得請求之工程款及履約保證金合計應為326,440元（計算式：249,007+77,433＝326,440）。
六、綜上所述，系爭工程雖已完工，但經2次驗收不合格，業據被告終止契約在案，其中合格部分之工項為721,882元，被告另洽他廠商拆除重做跑道部分需另行支出費用472,875元，是被告應給付原告工程款為249,007元。另外，終止契約金額部分佔總契約金額71.84%，是被告得不予發還該部分之履約保證金197,567元，是原告依系爭契約請求被告給付契約終止後應給付工程款249,007元及履約保證金77,433元，合計326,440元及自起訴狀繕本送達翌日即105年5月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，係所命給付未逾50萬元，依民事訟法第389條第1第5款規定，應依職權宣告假執行；並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權酌定被告供相當擔保金後得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年5月4日
民事第一庭法官洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年5月9日
書記官郭勝華