最高法院98年度台上字第7048號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7048號刑事判決

裁判日期：民國98年11月26日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七０四八號上訴人乙○○選任辯護人 陳鄭權 律師
歐宇倫 律師 張國權 律師上訴人丙○○選任辯護人 陳峰富 律師
張簡勵如 律師 施汎泉 律師上訴人戊○○選任辯護人 陳憲鑑 律師上訴人甲○○
丁○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一四九號；起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署八十五年度偵字第二七一八
七、二七三三一號、八十六年度偵字第一二九七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丙○○相同上訴意旨略稱：原判決採用共同被告甲○○、丁○○、 李夢熊 （此人業經判刑確定）等人之審判外陳述，作為認定上訴人二人犯罪之依據，未給予伊二人交互詰問之機會，顯與司法院釋字第五八二及五九二號解釋意旨不合，而有判決不適用法則或適用法則不當之違法。乙○○、丙○○、戊○○相同上訴意旨略謂：原判決認定伊三人咸與其他共同被告成立共同正犯，卻僅憑空推論、臆測，而不詳查事證，復未說明依據，自有未盡證據調查職責、採證認事違背經驗法則、論理法則及判決理由欠備之違失。尤以乙○○僅在系爭營繕工程之簽呈核章承下轉上，丙○○更係基層辦事員，皆無決定權，豈可能與甲○○、丁○○具有犯意之聯絡？況丁○○為廠商，既與伊等公務員居於對立地位，屬對向犯關係，何能論以貪污罪之共同正犯，原判決實有判決理由矛盾之違誤。丙○○另與甲○○、丁○○相同上訴意旨略以：原審不詳查系爭工程得標所圖之利益究為若干，逕以得標之工程款視為不法獲取之利益，亦有未盡調查職責、判決理由矛盾及不備之違法。丙○○尚個別上訴意旨略為：㈠、伊受調查員詢問前，未獲告知訴訟法上之防禦權，且遭調查員暴力、脅迫，所為之自白應無證據能力，檢察官未就此任意性舉出證明方法，原審仍予採用，自屬違法。㈡、原判決理由內既說明依據行政院公共工程委員會民國九十五年二月十日函，關於工程預算書非屬應秘密文書之見解，卻於事實欄記載「李夢熊將應秘密的工程預算委由欲借牌投標的『 唯安 集團』實際負責人丁○○編製，探知底價或接近的底價」；伊既無該工程預算之編列職權，並已採行公開比價方式招標，原判決復同此認定，卻又謂伊規避公開比價，以不當方式排除其他廠商競價，違反法定程序，均有判決理由矛盾、不備及法則適用不當之違誤。甲○○、丁○○另共同上訴意旨略言：原判決認定伊等共同違背「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（已廢止，下稱稽察條例）第十九條關於借牌圍標之規定，然其理由內未見有何具體事證之記載，同有判決理由欠備之違失各云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。本件原判決關於㈠、前台灣省立台東醫院（下稱台東醫院）復健醫療大樓三至五樓（一、二樓另見後述）裝修（潢）設備工程部分：主要係依憑丁○○在調查、偵查與第一審直承：伊係唯安實業有限公司（下稱唯安公司）、 廷榮 工程設計有限公司（後改名庭榮興業有限公司，下稱廷榮或庭榮公司）、益固有限公司（下稱益固公司）及威安工程顧問有限公司（以上四公司合稱唯安集團）之實際負責人，認識台東醫院院長甲○○，交往關係密切，向之借款二千餘萬元，將之介紹給李夢熊建築師，甲○○將台東醫院相關工程指定由李夢熊設計，李夢熊則交由伊實際作業，製作設計圖與工程預算書，伊嗣「向 信鋒 、全興借牌投標」，伊且以該建築師事務所代表名義，列席比價會議，全興得標後，全部工程由 伊施 作，伊在比價會議紀錄上誤簽姓名為「 李孟雄 代」；甲○○在調查中直言：伊與丁○○係同居男女朋友，將鉅額款項借給丁○○，因丁○○與李夢熊熟識，伊應丁○○要求，依職權指示丙○○、乙○○，指定李夢熊負責設計台東醫院之相關工程，實際上則由丁○○之唯安公司規劃、設計、製圖、編列預算，為規避公開招標、比價，最後均由丁○○以借牌方式得標或完全轉包方式承攬，丁○○在比價會上，即代表李夢熊到場審標；丙○○在調、偵查時，直認：因甲○○與丁○○同居，並與李夢熊為好友，甲○○指示伊將台東醫院之工程交給李夢熊設計，並分割預算招標，議價時，丁○○代表建築師將外來之競標商以資格不符或缺工廠登記證為由加以排除，如此二次，終由丁○○借牌之「全興」得標，比價時，丁○○代李夢熊簽到；乙○○在調、偵查中坦言：系爭工程係依甲○○指示交給李夢熊設計，將預算拆開使成五百萬元以下，得以比價方式辦理，審標會議時，丁○○代表李夢熊出席，判定其他投標廠商資格不符，而由「全興」得標各等語之自白；李夢熊在調查中供稱：伊在丁○○引介下認識甲○○，台東醫院之總務室承辦人丙○○、主任乙○○等人即直接向伊索取優良建築師之相關證照，該醫院嗣指定伊設計各相關工程，伊則複委任丁○○之唯安公司實際負責； 陳建州 證稱：伊係台東醫院副院長，該院之工程設有稽核小組，但都由總務室轉達院長指示，稽核小組雖將底標價密封，但交給院長核定時，院長都會改變； 陳榮安 供明：伊與 杜慶文 各代表「全興」、「信鋒」參加台東醫院之工程投標，皆係丁○○安排各等語之證言；台東醫院就系爭一至五樓工程委任李夢熊設計監造之契約書；李夢熊建築師事務所名義出具之工程預算書；複委託書；丁○○以李夢熊名義列席審標（誤簽「李孟雄」）、唯安集團之杜慶文、陳榮安分別代理「全興」、「信鋒」參加投標之上揭工程比價紀錄；投標廠商證件審查表、標單、切結書、施工計畫書；工程合約書；「全興」具結書；杜慶文以「全興」之代表身分參加工程協調會之授權書；陳榮安、杜慶文代表「全興」參加驗收之工程驗收紀錄；李夢熊之請款書；並參以稽察條例第十九條禁止以借牌方式參與投標，審計法施行細則第四十五條亦有相同之圍標禁止規範意旨等證據資料。㈡、關於復健醫療大樓一、二樓裝修設備工程部分：主要係依憑丁○○在調、偵查中供承：伊「通知丙○○逕邀嘉展、 力雲 二公司進行開標比價」，伊向嘉展之 黃聲威 借牌，而力雲未派代表出席，故由唯安集團之下包水電商 蕭水田 以潤發營造代表到場報價，結果由嘉展得標，交由唯安、廷榮分別承作完工；甲○○在調查中坦承：此部分工程，丙○○原簽擬經費高達五百七十七萬元，欲以公開比價方式辦理，伊認不妥，為使丁○○能得標，乃指示丙○○重簽為五百萬元以下，丙○○則簽為四百七十七萬元，逕邀嘉展、力雲公司議價，但丁○○無法安排力雲公司派人到場報價，逕自指定自稱為潤發營造代表之蕭水田報價，仍由丁○○代表建築師審標，並由其借牌之嘉展公司得標，實際上卻由丁○○之公司承作；丙○○直承：伊奉孫院長口頭指示，而與唯安集團丁○○聯繫，重新簽擬預算降至五百萬元以下，註明逕與丁○○提供之嘉展、力雲公司議價，嘉展由 陳香梅 代表，力雲因知純屬陪標，不願派員到場，丁○○即「隨便指示一人，自稱為潤發營造代表（之）蕭水田在場出席，議價時，由甲○○親自主持，丁○○亦在開標枱，代表建築師李夢熊」，伊實際上未通知嘉展、力雲公司到場，也未郵寄或提供標單，而由丁○○一手包辦帶人來，最後由丁○○所借來之嘉展公司得標，亦由唯安集團實際施工完成；乙○○直言：力雲、嘉展、潤發公司前均不曾與台東醫院往來、協力，不符遴商標準，主席原應宣布廢標中止比價，但卻仍由丁○○實際設計，亦由唯安集團施作各等語之自白；陳香梅證稱：伊係九華公司之工務助理，嘉展公司經理黃聲威拿一份標單草稿，由伊抄填並到場參加議價，交代每次減價不可太多，並給伊一個底價，議價時，廠商僅有伊一人，丁○○指示旁人去叫蕭水田代表潤發公司進場議價；結果嘉展公司得標，然嘉展公司其實祇是借牌給唯安公司，故形式上再與唯安公司簽訂分包合約，歸唯安公司全部施作；蕭水田供證：伊實為進泉行負責人，在台東醫院施工時，臨時接獲電話要伊進入會場，以潤發營造名義參加議價；黃聲威證稱：唯安集團之丁○○無營造廠之資格，而向伊任職之嘉展營造公司借牌，伊委請陳香梅到場參加議價，最後以四百四十五萬元得標，仍由唯安公司實際施作，伊僅扣除百分之八之借牌費，其餘工程款悉轉帳給唯安公司各等語之證言；委任李夢熊之工程設計監造契約書；工程預算書；第一份工程比價簽呈；重擬之工程議價簽呈；陳香梅、蕭水田分別代表嘉展、潤發營造公司，力雲公司未派員參加之工程議價紀錄；工程標單、保固切結書、監工日報及工程合約書；丁○○以建築師代表參與之驗收紀錄等證據資料。㈢、關於台東醫院大廳整修工程部分：主要係依憑丁○○在偵查中，供承：伊借用成傑公司之牌照標取此部分工程，且係利用學生時代之名字「 王敘文 」在比價紀錄上簽名，代表建築師審標；丙○○在調查中，坦承：伊在甲○○指示下，為方便丁○○圍標，由其製作工程底價，表面上以公告比價辦理，實際上由唯安公司施作；乙○○在調查中，直陳：此部分工程由丁○○代表建築師審標，簽名為「王敘文」，雖係成傑公司得標，仍係丁○○實際施作各等語之自白； 朱文信 供證：伊為 葉記 公司業務經理，亦兼成傑公司業務，此工程乃成傑公司之 張榮輝 負責與標，得標後，將之轉包給唯安公司，其原因為何，伊則不清楚；張榮輝供明：本工程所用材料，其實可以其他低價者替代，但卻被設計為限用某些規格，伊經丁○○聯絡，同意其借牌並準備報價單，而以葉記及成傑公司名義投寄，得標後，轉包給丁○○各等語之證詞；系爭工程比價公告；工程標單、切結書；丁○○列席審標，簽名「王敘文」之比價紀錄；成傑公司得標之工程合約書等證據資料；㈣、關於復健醫療大樓殘障扶手工程部分：主要係依憑丁○○在調查中，供承：伊提供緒嘉、 雍岱 、廷榮三家公司資料給丙○○，以便簽擬招商比價，最後由廷榮公司得標，伊指派職員陳榮安作為廠商代表，自己則以建築師名義到場會驗；丙○○供明：此工程亦係由甲○○指示伊配合丁○○，由丁○○製作工程預算書，逕邀緒嘉、雍岱、廷榮三家廠商比價，廷榮公司得標，而由唯安公司施作，工程款發給丁○○；乙○○坦言：工程發包前，甲○○一再指示伊等總務人員配合丁○○，由丁○○製作工程預算書，以李夢熊名義交給丙○○簽報發包，並主動提供三家廠商報價各等語之自白； 黃德欽 供證：伊係緒嘉公司總經理，向「庭榮」轉包得本工程，完工後，依實際施作長度向「九華」公司請款； 黃崑祥 供稱：伊係雍岱公司負責人，曾遭丁○○藉詞騙去蓋好印文之空白估價單或報價單，伊公司並未接獲台東醫院通知與標，亦未去投標、報價，事後始知丁○○私自利用伊公司名義參與； 翁嘉益 證稱：本工程實由伊任職之緒嘉公司承作，伊在現場負責監工，價款發票係開給廷榮公司各等語之證述；李夢熊名義出具之工程預算書；丙○○簽擬、乙○○核章、甲○○批准之逕邀三家廠商競價簽呈；廷榮公司報價單、切結書、監工日報、工程合約書；丁○○以建築師代表參與驗收之紀錄；緒嘉公司開給廷榮公司之（完工價款）發票；另參諸本工程「查核案通知書」載明係僅以電話尋求廠商意願，即以最低報價者略減其數而得標，並未確實辦理公開比價之情況等證據資料。㈤、關於前台灣省衛生處ＯＡ辦公設備第二期工程部分：主要係依憑丁○○迭在調查、偵查及第一審坦承：伊有意實際施作此工程，故先利用李夢熊建築師名義規劃、設計，並於第一次招標時，借用德芝美公司牌照連同唯安公司牌照參加競標，卻為案外人 竇氏 公司得標，伊乃指派職員 呂祐全 針對竇氏公司送審之樣品，提出二十一項不合格情形，經承辦總務人員決議沒收竇氏押標金而致流標，此後伊派另職員 陳彥毅 負責審標，使第二、三次均因合格商家不足而流標，迨第四次時，伊共向瑞志、豐檯、信鋒三家公司借牌投標，另有當地廠商欣美公司參加投標，伊交代 陳宏毅 審標不要太嚴格，但實際開標時，監標人員仍堅持欣美公司之樣品不符規格，判定出局，最後由豐檯得標，唯安則向之轉包，實際承作；戊○○供承：此部分工程並未正式與李夢熊簽訂委託設計合約，而係伊私下請託李夢熊設計，於開標時，因知李夢熊係委託唯安公司處理，故允許該公司之呂祐全在場審核樣品規格，亦讓丁○○參加審標各等語之自白；李夢熊供稱：伊未受委託規劃、設計此部分工程，事後始得知係唯安公司以伊事務所名義處理；承辦公務員 簡添福 證稱：戊○○為總務主任，係伊上司，擬好稿，要伊蓋章，戊○○負責本工程之開標，並同意陳宏毅、丁○○代表李夢熊到場審標；呂祐全供證：伊當時為唯安公司工程副理，奉丁○○「指使」，以李夢熊代表之名義，到場審標，判定竇氏公司提供之樣品不合格； 周必勝 供明：伊為豐檯公司負責人，提供相關資料給唯安公司處理投標事宜，得標後，唯安公司依約定將其中部分工程交伊公司施作，衛生處將全案工程款匯至伊公司後，伊僅扣除伊公司施作部分之款項，其餘悉匯給唯安公司； 廖宜滄 坦言：伊當時任職德芝美公司，後來至廷榮公司任副總經理，曾依丁○○指示代表出席投標，至於係代表德芝美公司或瑞志公司，已記不清楚； 盧富恩 陳稱：伊係瑞志公司負責人，有借牌供給德芝美公司參加本工程投標；陳榮安、 張駿亞 一致供陳：伊等係唯安公司員工，均受丁○○指示前往參加本工程投標，但係代表何家公司，則不清楚； 王秀聰 指稱：伊係德芝美公司之業務員，唯安公司確曾拿標單要伊公司參加報價，本工程關於辦公家具部分由伊公司承作；唯安公司職員 林翊如 、 林呅 一致直言：豐檯公司得標後，實際上由廷榮公司負責處理各等語之證言；上揭衛生處與李夢熊簽訂之工程設計監造委託契約書（未見有含本部分工程）；註明使用特定材料（綁標）之工程設計圖；簽呈；工程標單、工程估價單；呂祐全以建築師代表名義簽到、審標之開標紀錄；判定竇氏公司樣品不合格之審查紀錄；陳宏毅以建築師代表名義列席、唯安公司員工杜慶文、陳榮安分別以信鋒、豐檯公司代表名義參與之招標紀錄；杜慶文、張駿亞、廖宜滄分別代表信鋒、豐檯、瑞志公司到場勘查之現場勘查具結書；工程合約書；丁○○代表建築師、張駿亞代表豐檯公司參與驗收之工程驗收紀錄等證據資料，乃認定上訴人五人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其五人部分之科刑判決，比較適用較有利之行為時刑法、裁判時貪污治罪條例，論甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均共同連續犯貪污圖利罪（分別處有期徒刑七年；二年八月；二年七月；六年）；論戊○○共同犯貪污圖利罪（處有期徒刑五年二月）。對於其五人皆否認犯罪，甲○○、丁○○共同所為依「台灣省立台東醫院採購及營繕工程稽核小組作業要點」規定，視工程需要及時間緩急之不同，將該醫院工程預算分開並無不可，且既採公開招標方式，如何會有圍標情形，況借牌屬民事契約自由範疇，謂之為圍標，顯有誤會，尤以議價祇須一家廠商，即為已足，伊等行事咸無不法，自不能以甲○○在調查中之不實自白，憑為認定犯罪之依據；乙○○所為伊固係總務主任，卻無決定權，比價、議價、開標，均依法行事，不知亦無從得悉其中竟有弊端，況伊未參與驗收，絕無共同勾串違法；丙○○所為伊乃基層公務員，完全依法處理，就其內規以言，既應實際需求，分割執行預算，即非規避規範可比，且採用公開招標，他人如何借牌參與，豈關伊事；戊○○所為伊單純基於欲完成上級交辦設備更新之任務，在無設計費之拮据條件下，私下委請李夢熊建築師規劃、設計，並本於督導職責，尊重專業審查，自難同意竇氏公司之請求，何來勾串圖利特定廠商之不法情形云云之辯解，如何咸屬飾卸之詞，不足採信，亦據卷內各訴訟資料詳加指駁、說明。復敘明本件各證人筆錄均完成於刑事訴訟法新制修正前，乃據當時有效之規定進行程序，依該法施行法第七條之三但書規定，於證據能力之適法性不生影響，況第一審提示各該證據資料，各相關人員悉表示無意見，亦無其他證據待查；甲○○尚陳稱：「調查員對我很客氣」，丙○○坦言：「吳調查員是一個很忠實的調查員」各等語，參諸各相關人員或有選任辯護律師陪同在場應詢，或自陳不用選任辯護人，而筆錄依法製作完成後，更由被問人閱讀簽認無訛，勘驗警詢錄影帶結果，雖不清楚，戊○○等人皆同意停止，不再爭執，丙○○因貪污案由，接受調查，有其調查筆錄可稽，在調查結束，受檢察官複訊時，仍稱：「在北機組所言實在」，不曾言及遭調查員不正取供之情，自應認其等自白係具任意性，丙○○當無不知涉嫌罪名之情形。並指出乙○○身為台東醫院總務主任，知悉甲○○、丁○○間之不尋常關係，尚參與投、開標會議（得見丁○○以非適格身分到場審標），卻仍核章，縱然其間某次出差不在場，仍足認具有連續共同犯罪之意思聯絡，應成立共同正犯；且所圖利者，係相互平行一致指向得標公司，非單純之對向關係；身兼德芝美及全興公司經理之 周守仁 、成傑公司負責人 張榮發 所翻供之證言，不足憑為有利各上訴人認定之依據。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，從形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。原審既依上揭各項直接、間接證據，予以綜合判斷，事證已臻明確；又非依憑上訴人之自白作為認定他人犯罪之證據，而係以各人之個別自白，參酌其他不具有共同被告身分之單純證人之證言與非供述證據作為佐證，尚不生違背司法院釋字第五八二號及第五九二號解釋之問題，上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，對於原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀，漫指有諸多違法情事，且猶為單純之事實爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。至原判決就工程預算書是否屬應秘密之文書及圖利金額之記載，行文稍嫌欠周而有微疵，但於判決主旨尚無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍無許憑為合法上訴第三審理由之餘地。依上說明，應認上訴人五人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三十日
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