裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2480號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2480號上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2518號，中華民國98年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第11680號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（原名 謝國良 ，民國95年10月13日更名）、乙○○（原名 夏淑貞 ，92年11月27日更名為 夏盈芊 ，95年10月13日更名為乙○○）為男女朋友關係，且同為址設臺北市○○區○○○路○號4樓之金色陽光國際健康事業有限公司（下稱金色陽光健康公司）實際負責人（乙○○為登記負責人、丙○○為董事兼總經理）。丙○○、乙○○並無另成立生物科技公司之真意，竟基於意圖為第三人即金色陽光健康公司不法所有之犯意聯絡，於94年11月28日，在臺中市○○路○段○○○號12樓C甲○○住處內，與甲○○，及不知情亦無犯意聯絡之 楊文仁 、 鄭俊明 （均為址設桃園縣八德市○○路○○○巷○○號1樓之人宇生物科技股份有限公司（下稱人宇公司）之實際負責人，業經檢察官為不起訴處分確定）共同簽訂合作協議書，佯稱甲○○出資新臺幣（下同）600萬元，即可取得預計於95年3月1日新成立之生物科技公司（即金色陽光生物科技股份有限公司（下稱金色陽光生技公司）百分之30股份，丙○○提供金色陽光健康公司既有之商標權、品牌使用權、採礦簽約權及客戶、行銷通路等權利，取得另百分之30股份，楊文仁、鄭俊明提供原料、生產技術及負責日後代工生產，取得其餘百分之40股份，甲○○因而陷於錯誤，於94年12月1日匯款200萬元至金色陽光健康公司之玉山銀行南京東路分行0000000000000號帳戶內，丙○○、乙○○明知並未將該200萬元之合作款項交予楊文仁，竟接續前開不法所有意圖，以金色陽光健康公司先前應支付人宇公司之帳款恰為200萬元，要求實際上並未收到合作款項及帳款之楊文仁填寫記載「茲收到金色陽光公司蔬菜湯糙米茶農產品第一期款NT＄200萬元整，合作款項尚餘NT＄400萬。」之收據，並交予甲○○，佯稱甲○○支付之上開200萬元已經依照合作協議書約定轉交楊文仁投入第一期之營運生產，另又於94年12月8日交付「合作資金協議流向簡介說明」，佯稱甲○○之投資款項均將投入金色陽光生技公司生產蔬菜湯糙米茶、取得琥珀氨基酸原礦專用權之用，致甲○○信以為真而陷於錯誤，再於94年12月26日、95年2月15日分別匯款150萬元、70萬元至金色陽光健康公司之第一銀行光復分行00000000000號帳戶內，丙○○、乙○○取得上開甲○○交付之420萬元款項後，用以支付先前金色陽光健康公司積欠廠商帳款及金色陽光健康公司經營及廣告行銷費用。嗣因金色陽光生技公司遲未成立，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，而犯罪地包含犯罪之行為地與結果地在內，刑法第4條可資參照，本件告訴人甲○○匯款420萬元至金色陽光健康公司之玉山銀行南京東路分行0000000000000號帳戶、第一銀行光復分行00000000000號帳戶，有卷附匯款委託書、國泰世華銀行匯出匯款回條、玉山銀行南京東路分行函、第一銀行光復分行函各1份可稽，其中玉山銀行南京東路分行址設臺北市○○區○○○路○段○○號、第一銀行光復分行址設臺北市○○區○○○路○○號，均為原審法院即臺灣臺北地方法院轄區，是應認本件被告犯罪之結果地係原審法院轄區，原審法院自有管轄權，合先敘明。
二、證據能力方面：
（一）查本件被告丙○○、乙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告2人已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第103頁反面、第137頁反面至第142頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述（如：證人鄭俊明、楊文仁、甲○○、 王邦鳳 等人於審判外之陳述）或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力，合先敘明。
三、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○2人對於94年11月28日與告訴人甲○○、案外人楊文仁、鄭俊明簽訂合作協議書，約定共同成立金色陽光生技公司，且告訴人支付600萬元可取得該公司百分之30股份，告訴人依約於94年12月1日、94年
12月26日、95年2月15日匯款200萬元、150萬元、70萬元（合計420萬元）至金色陽光健康公司之玉山銀行南京東路分行0000000000000號帳戶、第一銀行光復分行00000000000號帳戶內等情固均坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：渠等確有著手籌設金色陽光生技公司，且已完成設立登記預查名稱之申請，係因告訴人遲遲不願交付身分證件配合成立公司、且不願依約於94年12月1日前支付應繳納股款之全數即600萬元，加以人宇公司提供之蔬菜湯糙米茶成品有瑕疵，始導致金色陽光生技公司無法成立，況依合作協議書第10條可知，在金色陽光生技公司正式成立前，渠等得支用告訴人繳納之股款充作渠等經營之金色陽光健康公司人事管銷費用，只要造冊統計及向告訴人報告即可，告訴人對此亦知之甚詳云云。惟查：
（一）94年11月28日被告2人與人宇公司董事楊文仁、鄭俊明，在臺中市○○路○段○○○號12樓C甲○○住處內，與甲○○共同簽訂合作協議書，約定甲○○出資600萬元，即可取得預計於95年3月1日新成立之金色陽光生技公司百分之30股份，被告丙○○提供金色陽光健康公司既有之商標權、品牌使用權、採礦簽約權及客戶、行銷通路等權利，取得另百分之30股份，楊文仁、鄭俊明提供原料、生產技術及負責日後代工生產，取得其餘百分之40股份，甲○○隨後於94年12月1日、94年12月26日、95年2月15日匯款200萬元、150萬元、70萬元（合計420萬元）至金色陽光健康公司之玉山銀行南京東路分行0000000000000號帳戶、第一銀行光復分行00000000000號帳戶內等情，有合作協議書（見96年度他字第4266號偵查卷第13、14頁）、匯款收據證明單（見同上偵查卷第6頁）、收據（見同上偵查卷第
6、7、8頁）、建華銀行匯款委託書（見96年度他字第7919號卷一第7頁）、國泰世華銀行匯出匯款回條（見同上他字卷二第2頁）、玉山銀行南京東路分行97年3月17日、97年6月23日、97年10月20函（見同上他字卷二第9頁至12頁、第27頁至43頁、原審卷第16頁至21頁）、第一銀行光復分行97年4月2日、97年6月10日、97年10月17日、98年6月10日函（見同上他字卷二第16頁至43頁、97年度偵字第11680號偵查卷第14頁至21頁、原審卷第11頁至14頁）等在卷可稽，此部分事實，應堪認定。
（二）又被告2人取得告訴人甲○○94年12月1日第一次匯款200萬元後，於94年12月5日自匯款所入金色陽光健康公司玉山銀行南京東路分行0000000000000號帳戶取款20萬元，於94年12月7日取款180萬元，並於同日將其中150萬元匯金色陽光健康公司第一銀行光復分行00000000000號支存帳戶，另30萬元匯入被告乙○○之第一銀行光復分行00000000000號帳戶內；告訴人94年12月26日第二次匯款150萬元入帳後，被告又於94年12月27日、94年12月28日自匯款所入之金色陽光健康公司第一銀行光復分行00000000000號帳戶取款28萬元、126萬5000元；告訴人95年2月15日第三次匯款70萬元入帳後，又於95年2月21日自匯款所入之金色陽光健康公司第一銀行光復分行00000000000號帳戶取款70萬8700元，並將其中2萬6500元匯入被告乙○○之安泰銀行中崙分行00000000000000號帳戶，後於95年2月20日2萬6296元，另67萬8700元存入被告乙○○之第一銀行光復分行00000000000號帳戶，並於當日起逐筆提領完畢；又上述金色陽光健康公司第一銀行光復分行00000000
000號支存帳戶轉匯入之150萬元，併同另自被告乙○○前開第一銀行光復分行00000000000號帳戶匯入之25萬元，又分別用以支付金色陽光健康公司開立、由被告乙○○、 徐仁鑑 、人宇公司、 王順清 等人提示兌現之支票帳款共179萬3672元，其中人宇公司取得75萬元、被告乙○○取得55萬元等情，有卷附玉山銀行南京東路分行金色陽光健康公司0000000000000號帳戶存戶交易明細表（見同上他字卷二第10頁、原審卷第21頁）、取款憑條及匯款申請書（見同上他字卷二第11、12頁）、第一銀行光復分行金色陽光健康公司00000000000號帳戶支票存款明細分類帳（見同上他字卷二第34頁、原審卷第12頁）、第一銀行光復分行乙0000000000000號帳戶存款明細分類帳（見同上他字卷二第35頁、原審卷第14頁）、第一銀行光復分行金色陽光健康公司00000000000號、00000000000號帳戶存款明細分類帳（見同上他字卷第17頁、原審卷第13頁）、匯款申請書、存款憑條、取款憑條（見同上偵查卷第19頁至21頁）、支票正反面影本（見同上他字卷二第37頁至43頁）、安泰銀行中崙分行乙0000000000000000號帳戶客戶存提記錄查詢表（見原審卷第24頁）等可稽，是告訴人甲○○為入股新成立之金色陽光生技公司而匯款之420萬元，並未如一般成立公司之常情，存入金色陽光生技公司或其籌備處之帳戶內，而是逕自匯入被告2人經營之金色陽光健康公司帳戶內，且旋遭被告2人取用完畢，已堪認定，是被告2人是否確有將告訴人交付之420萬元股款充作日後金色陽光生技公司成立所用之意，殆有疑問。
（三）訊據被告2人對於告訴人匯款交付之420萬元用以支付蔬菜湯之費用、印刷、網路架設費用、清償積欠廠商款項、被告2人與包裝工之薪資、營業費用及進行金色陽光品牌之廣告行銷費用等，均用在金色陽光健康公司等情亦供認不諱（見同上他字卷一第12頁、同上他字卷二第52頁、同上偵查卷第50頁），並據提出資金流向表說明資料（見同上他字卷一第110頁至第413頁、同上偵查卷第115頁至第159頁）為證，經核閱上開資金流向表說明資料，被告2人以告訴人交付股款所支付之款項，均為以金色陽光健康公司名義之支出，而與欲另行成立之金色陽光生技公司無關，甚至上開支出包含金色陽光健康公司之房租（按即上述徐仁鑑提示兌現之支票）、大廈管理費、汽油、停車費、回數票、停車費、汽車修繕費用、電話費、影印機租賃費、會計師規費、律師聘用費用、郵務費、水電瓦斯費、報費等等，乃至於被告2人每月10萬元之薪資亦需由告訴人股款支付，此不啻被告2人所有之金色陽光健康公司全部營運費用，均由告訴人支付之上開股款支應，顯大悖股東權益分配常情，此舉非惟日後將產生與楊文仁、鄭俊明及告訴人等其他股東對帳困難之危險，且若金色陽光健康公司本身債務過多，亦將導致告訴人投入以成立金色陽光生技公司之上開股款有去無回，根本無以成立金色陽光生技公司，訊據被告丙○○亦不諱言上述相關支出已達600多萬元（見同上他字卷二第52頁），則被告2人是否確有另成立金色陽光生技公司，並以告訴人之股款供作金色陽光生技公司營運之意？抑或僅以此為幌，圖謀將告訴人繳納之股款充作金色陽光健康公司營運資金，更非無疑。對此，被告乙○○雖辯稱：合作協議書第11條即為渠等可以先行挪用告訴人股款供金色陽光健康公司使用之依據云云（見原審卷98年6月4日審判筆錄），而證人楊文仁於原審亦證稱：「（關於在這份合作協議書簽成之後，因未成立金色陽光生物科技公司，是否告訴人將金錢投入之後，可以先行動用，而日後成立之後再依合約書第11條造冊移轉？）在合約限定之營業項目範圍內，是可以做資金動用。」云云（見原審卷98年7月16日審判筆錄），惟查，徵諸被告乙○○前於原審準備程序中業已坦承上開契約並未規範告訴人股款之動支方式，是口頭約定等語（見原審卷97年11月27日準備程序筆錄），且觀諸卷附合作協議書第11條規定，係載明：「前述生技公司設立後甲、乙、丙各方方應將合作商品銷售品牌（包含金色陽光）使用權、商標、通路、客戶等行銷相關事項及生產製造技術及資金財務（包含營運資金之本金及結餘），獨家專屬移交至前述雙方共設之生技公司。」，且第5條亦載明：「第一期營運資金所須共計為NT＄1000萬包含首批產品生產原料及費用NT＄400萬元、2006年所需有機蔬菜契作費用NT＄400萬元、琥珀氨基酸原料礦源獨家使用權權利金尾款NT＄150萬元及初期行銷費用NT＄50萬元，不足之部分丙方同意協助規劃解決。」，上開合作協議書並未載明被告2人得不問用途，將告訴人交付之股款供作金色陽光健康公司營運使用，況經原審再訊之證人楊文仁，證人楊文仁亦於原審審理中明確證稱：「（問：依照合作協議書約定，在金色陽光生技公司成立之前，被告有權使用告訴人支付之股款進行相關產品開發之用，此部分之用途是否包含金色陽光健康公司既有之人事管銷費用及舊有帳款之清償及公關費用？）沒有講到那麼細，我的看法是，如果與合作商品有關係，新的公司就要承受金色陽光健康公司。我的見解是與產品無關的花費不能算在裡面，但是與產品有關的是可以贊同列入必要花費之內。」、「我的看法根據合約，只要與蔬菜湯、糙米茶有關就算是。我們負責技術、生產，至於營運造冊，應由被告負責。」、「（問：在金色陽光生技公司成立前，支付給金色陽光健康公司員工的薪水、房租、以及以金色陽光健康公司名義之廣告、公關費用，是否亦為開發產品所需之費用？）沒有談那麼細，且我完全負責製造，但是必須要與合作項目有關的才能列入。」、「（問：你所謂的合作開發產品是何意？）比如琥珀氨基酸保養系列，要調劑面膜、面霜，是要打樣、試作，不是直接訂購，如果打樣試作成功，銷售出去，賺到的錢應該歸給金色陽光生技公司。」等語（見原審卷98年7月16日審判筆錄），是被告2人於收到告訴人之股款後，逕將之供作金色陽光健康公司營運之用，而未區別是否為金色陽光生技公司日後營運所需，即難謂渠等主觀上無詐欺取財之犯意存在。
（四）再查，觀諸被告2人提出之資金流向表說明資料，雖亦有蔬菜湯原料及糙米茶原料訂金支出75萬元、氨基酸權利金支出150萬元之記載（見同上他字卷一第111頁），然支出數額僅225萬元，顯低於告訴人實際支出之420萬元，益見被告2人並未依約將告訴人股款全數用於成立金色陽光健康生技公司之用。另查上開記載為「蔬菜湯原料及糙米茶原料訂金」支出之75萬元，即為告訴人於94年12月1日支付之200萬元股款之一部份（轉匯入金色陽光健康公司第一銀行光復分行00000000000號支存帳戶後，由人宇公司於94年12月13日持金色陽光健康公司於94年12月10日開立之第一銀行光復分行RB0000000號、面額75萬元之支票提示兌現），業據被告丙○○於偵查中供述明確（見同上他字卷二第52頁），並有卷附第一銀行光復分行00000000000號支存帳戶支票存款明細分類帳、支票正反面影本（見同上他字卷二第34、41頁）、人宇生物科技訂購單、金色陽光欠款訂單出貨狀況表（見同上他字卷第182、183頁）、金色陽光蔬菜湯/糙米茶出貨及應收帳款明細（見同上偵卷第58頁）、金色陽光健康公司付款通知回執各1份（見同上他字卷一第39頁）可稽，然觀諸上開人宇生物科技訂購單、金色陽光欠款訂單出貨狀況表、金色陽光蔬菜湯/糙米茶出貨及應收帳款明細，該75萬元之支出，係金色陽光健康公司向人宇公司訂購蔬菜湯糙米茶所支付之訂金，而與卷附另紙人宇生物科技訂購單（見同上他字卷二第64頁）所示金色陽光健康公司前於94年10月3日向人宇公司訂購蔬菜湯糙米茶之交易情形完全相同，按依卷附合作協議書所載，金色陽光健康公司與人宇公司既已協議合作並分別佔有金色陽光生技公司股份，理應由人宇公司負責完成蔬菜湯糙米茶生產後，逕交由金色陽光健康公司銷售，所得利潤歸於金色陽光生技公司，殊無人宇公司將蔬菜湯糙米茶銷售與金色陽光健康公司，甚且金色陽光健康公司尚須支付訂金，日後人宇公司更向金色陽光健康公司催討欠款之理，且金色陽光健康公司逕自向人宇公司訂購蔬菜湯糙米茶成品，亦與合作協議書第5條所載營運資金用途為產品生產原料及費用、有機蔬菜契作費用不符，是被告2人上述上開75萬元之支出，顯與成立金色陽光生技公司及日後營運之用無關，而係金色陽光健康公司自行營運支用，縱人宇公司交付之上開蔬菜湯糙米茶有何瑕疵，亦不能執為金色陽光生技公司無法依約成立之理由，被告2人於94年12月8日向告訴人提出合作資金協議流向簡介說明（見同上他字卷第195頁），自亦屬虛偽。被告2人於依約應成立金色陽光生技公司之際，猶以告訴人支付股款充作金色陽光健康公司與人宇公司間買賣商品之貨款，堪認被告2人自始即無成立金色陽光生技公司之真意無訛。
（五）又查，依卷附告訴人提出之收據（見同上第4266號他字卷第9頁）所示，被告2人有於94年12月1日另交付200萬元予人宇公司，作為蔬菜湯糙米茶農產品第一期款200萬元之用，合作款項尚餘400萬元，觀諸該收據之上述文字內容及向告訴人提示之情狀，顯係用以證明告訴人於94年12月1日繳納之股款200萬元業已充作蔬菜湯糙米茶農產品第一期款而交予人宇公司之意，訊之被告丙○○亦不諱言該收據是被告乙○○交給告訴人的，用以表示有收到這筆錢等語（見同上第7919號他字卷一第14頁），且證人甲○○於原審審理中亦證稱：「（問：在你們協議之後，一直到公司確定沒有成立之前的這段期間，被告二人有無向你表示新公司成立上有困難？）5、6月間，他們四人跟我表示新公司成立有困難，因為資本額的問題，沒有辦法設立登記公司，所謂資本額的問題是要實際出資，但是公司實際上並沒有這些錢，所以沒有辦法成立公司，因為當時楊文仁已經把200萬元交給農場作為訂金，所以剩下就沒有多少錢，所以公司成立有問題。」等語（見原審卷98年6月4日審判筆錄）。然查，訊據證人鄭俊明、楊文仁於偵查中證稱：伊及人宇公司均未收到告訴人所匯款項等語（見同上第4266號他字卷第32頁、第35頁），另證人楊文仁更明確證稱：「（問：【提示第4266號他字卷第9頁】此份收據是否為你所簽收？何時所簽？簽收目的為何？）是我簽的，簽約詳細時間忘記了，應該是在年底，我沒有收到200萬元，因為當時金色陽光國際健康公司與人宇下了一批蔬菜湯、糙米茶的訂單，必須要先支付訂單金額三成，算一算去零頭共要200萬元，我要求他們支付這筆錢，被告表示必須要有發票才能向金色陽光健康公司請款付錢，這種情形在一般交易上確實有出現過，但人宇公司會計表示，如果開發票最後又沒有拿到貨款，會有稅法上的問題，所以決定以開收據之方式為之，但我將收據交付給被告之後，並沒有拿到200萬元之款項。」等語（見原審卷98年7月16日審判筆錄），另訊之被告丙○○亦不諱言實際上僅將告訴人甲○○於94年12月1日支付之200萬元中75萬元轉給人宇公司，人宇公司實際上並未收到200萬元（見同上第7919號他字卷一第14頁、同上他字卷二第51頁），核與被告丙○○要求楊文仁先開立定金收據及楊文仁回復之電子郵件（見同上他字卷二第65頁至66頁）相符，是被告2人顯未實際將200萬元交予楊文仁或人宇公司，卻要求楊文仁配合填具「收到蔬菜湯糙米茶農產品第一期款200萬元之用，合作款項尚餘400萬元」等內容之收據以取信告訴人，且上開證人楊文仁所述200萬元訂金，實則為金色陽光健康公司前於94年10月3日向人宇公司訂購蔬菜湯糙米茶600萬元之交易所生訂金，此有人宇生物科技訂購單（見同上他字卷二第64頁）可稽，益見被告2人係以與告訴人訂定合作契約書之前所生、應支付而欠付之債務，佯稱為已以告訴人交付之股款支付部分與人宇公司合作應付款項無訛，被告2人具有詐欺取財之犯意，應堪認定。
（六）至被告2人雖辯稱：渠等確有著手籌設金色陽光生技公司，且已完成設立登記預查名稱之申請，因告訴人遲未交付所餘股款180萬元，且告訴人所交付之420萬元股款亦未準時交付，加以告訴人不願配合交付身分證件，始致金色陽光生技公司無法成立，並據提出金色陽光生技公司設立計畫（見同上第7919號他字卷一第69頁以下）、金色陽光生技公司設立登記預查名稱申請表（同上他字卷一第93頁）、金色陽光生技公司第一銀行光復分行存摺影本各1份（見同上他卷一第92頁）為證，然查，被告2人除進行金色陽光生技公司之設立登記預查名稱申請外，並無任何進一步申請設立登記之行動，亦有臺北市政府97年5月23日府產業商字第09784953400號函1份（見同上他字卷二第97頁以下）在卷可稽，另訊之證人甲○○於原審審理中亦明確證稱：被告2人確未向伊索取身分證件以辦理公司設立登記（見原審卷98年6月4日審判筆錄），又證人楊文仁亦證述：「我對於被告有無要求我協助他們向告訴人拿證件之事沒有印象，但是第三次籌備會議我有召開，會議記錄如他卷一第99頁所示，召開原因就是當時被告跟我說，告訴人都沒有拿出證件，我就打電話給告訴人，請她將證件拿給被告以成立公司，告訴人就向我抱怨，被告都沒有向她要，且帳冊也都沒有拿給她看，且她對於股權分配比例不滿意，我覺得兩方有未協調好之處，才會召開第三次會議。」等語（見原審卷98年7月16日審判筆錄），衡情告訴人業已支付大量股款，殊無仍藉詞不願交付身分證件予被告2人以成立公司之理，況縱告訴人確有拒絕交付身分證件之情，亦非不得先委請會計師進行相關驗資、文件製作，甚至先以其他股東名義登記設立公司，此觀卷附金色陽光生技公司95年6月27日第三籌備會會議記錄（見同上第4266號他字卷第185頁）載明：「各人應於七日內提供股東資料（姓名、地址及身分證字號、影本）與甲方（按即被告丙○○），以公司登記，逾時得直接先以各方代表人為股東先行造冊送交主管機關登記設立公司」益明，被告2人上開辯解，顯不足採；又就告訴人未依約準時匯款
600萬元一節，證人甲○○另證稱：「（為何依照合作協議書第九條規定，證人之營運資金應於94年12月1日前應全部匯入，卻沒有按時匯入？）資金全部都投入，我也會怕，一般而言，應該是將錢匯入新公司成立的帳戶內，但他們要求我匯入金色陽光國際健康事業有限公司的帳戶，我也會怕，所以我只匯了200萬元。中間他就跟我講要辦登記，要一些資金，所以才又匯了一些錢給他。」等語（見原審卷98年6月14日審判筆錄），核與證人楊文仁證稱：「（金色陽光生物科技股份有限公司成立前，告訴人所依約支付之股款實際使用用途為何，你是否知悉？）不知道。確實在過程中我有請被告，你帳一定要出來，要清楚，謝說都有記起來，但最後都沒有拿出來對帳，只有一次，因告訴人已經跟我說了，我才打電話給被告，說你到底有沒有帳。」等語（見原審卷98年7月16日審判筆錄）相符，亦與卷附金色陽光生技公司第一銀行光復分行00000000000號帳戶存摺影本（見同上第7919號他字卷一第92頁）、往來交易明細（他7919卷二第91頁至95頁，該帳戶係95年6月27日始開戶）相符，是告訴人因帳目不清、未存入金色陽光生技公司帳戶等顧慮，而未依約將應出股款全數準時匯入被告2人指定之金色陽光健康公司帳戶，自非全屬無稽，況告訴人縱未準時支付全數股款，在股款本應妥善保存或做指定用途使用之情形下，亦不足致金色陽光生技公司嗣後無法成立，此觀上述金色陽光生技公司95年6月27日第三籌備會會議記錄（見同上第4266號他字卷第185頁）另載明：「出資比例：依合約，但修正如下：丙方（按即告訴人）以現金投資，金額修正為新臺幣400萬元」，是告訴人縱僅支付400萬元亦足以成立公司益明，是被告2人以告訴人未準時全額支付600萬元股款，執為金色陽光生技公司無法成立之原因，自非可採。況再觀諸95年11月13日協議書（見同上他字卷第18頁），被告2人係將金色陽光生技公司無法成立之原因歸咎於人宇公司楊文仁、鄭俊明未照原訂計畫執行成立公司致影響資金到位及商品未到達品質規則，並非歸咎於告訴人未依約準時全數支付股款或交付身分證件，益證金色陽光生技公司未能依約成立之原因，非導因於告訴人之過咎，而綜據上述證據，應認被告2人自始即無使金色陽光生技公司成立之真意，不過係以此誆騙告訴人，圖謀取得告訴人交付之股款以供金色陽光健康公司營運之用。
（七）至被告2人另聲請傳訊證人 蕭江漢 證明被告2人並無詐欺事實，惟觀諸證人蕭江漢之待證事實均為本件被告於詐欺犯行後與告訴人間之協調內容，與被告犯行當時情狀無關，縱然傳喚其到庭作證，亦無從為被告有利之認定，核無傳訊之必要，應予駁回，附此敘明。又被告2人於本院審理中另提出臺灣臺中地方法院97年度中訴字第20號民事判決，以該民事判決之認定，主張並無詐欺犯行，惟該院判決並不足以拘束本院，且細繹該院判決內容，亦係本於民事舉證責任分配，並未就告訴人匯款後之支用情形及被告以不實收據誆騙告訴人等情詳為調查，自亦無從執為被告2人有利認定之依據。
（八）綜上所述，被告2人上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
四、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，各修正條文於95年7月1日起施行生效；刑法中規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據者，為刑法第2條第1項，此條項規定，固亦由95年7月1日修正施行前所採之「從新從輕原則」，改為修正後之「從舊從輕原則」，然該條既為新舊法比較適用之準據法，本身自無更為新舊法比較之問題，是自應一律適用修正後刑法第2條第1項規定，即「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
」，以決定各該刑法條文之新舊法適用。而比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照，以下即本於從舊從輕原則，就本件適用之刑法條文有新舊法比較適用必要者臚列如下，並於個別比較後，綜其全部罪刑之結果決定新舊法之整體適用。此外，上揭判例所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準，最高法院96年度台上字第2790號判決意旨亦可參照。經查：
（一）刑法第28條共同正犯之規定，修正前為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，其立法理由旨在排除陰謀、預備共同正犯之成立，對於著手後，共同實行犯罪構成要件行為者，修正前後規定均認應論以共同正犯，並無歧異，故修正後之規定並無較有利於本件被告，自仍應適用修正前刑法第28條之規定論處。
（二）綜上罪刑有關刑法條文新舊法個別比較後之全部結果，上揭條文應整體適用刑法修正前之規定論處。
五、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件，而行為人之不法所有意圖究係為自己或第三人，應以行為人實行詐欺取財犯行之際之心理狀態為斷，若自始即在為第三人牟取不法所有，而非為自己牟取不法所有後，再將該財物轉交第三人以清償債務等，使該第三人獲得反射利益，自屬意圖為第三人不法之所有，本件被告2人取得告訴人交付之420萬元股款後，均用以供金色陽光健康公司營運使用，已如前述，是應認被告2人係本於意圖為第三人不法所有而為本件犯行。是核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。告訴人雖有3次交付款項之行為，然應認係被告2人基於一犯意，利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益，為接續犯。
被告2人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
六、原審審理結果，因認被告2人罪證明確，適用修正前刑法第28條、刑法第339條第1項之規定，審酌被告2人並無前科，圖以告訴人支付之股款充作渠所有之金色陽光健康公司營運之用，而誆稱欲成立金色陽光生技公司，藉此共詐得420萬元，其品行、犯罪之動機、目的、手段，並斟酌所生危害甚鉅，及被告事後矢口否認犯行，飾詞狡辯，且均未賠償告訴人損失，犯後態度不佳等一切情狀，並斟酌被告2人犯罪分工程度相當，並無指揮聽命之關係存在，分別量處被告丙○○、乙○○有期徒刑1年4月，並以被告2人犯罪之時間，係在96年4月24日以前，復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1為有期徒刑8月，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告2人上訴意旨仍以：（一）被告2人與楊文仁簽訂合作協議書時已達成共識並立即告知告訴人在金色陽光生技公司成立前，所有開發金色陽光生技公司銷售商品之營運費用支出，包括品牌行銷設計紙盒、廣告文宣、貼紙、DM費用、手冊、網路行銷費用、生產技術製造費用及被告2人每月薪資10萬元等相關費用，先前由金色陽光健康公司所墊支的前述營運款項，一律可先動用資金來運作並扣還，但必須在新公司成立後造冊移交；（二）依合作協議書第9、10、11條載明，告訴人很清楚金色陽光生技公司成立前，所有行銷營運費用係以金色陽光健康公司主導，故告訴人同意匯入金色陽光健康公司帳戶而不是金色陽光生技公司帳戶，且告訴人依約初期預備600萬元資金應於94年12月1日前全部到位，惟告訴人分3批只匯420萬元也是匯入金色陽光健康公司，因為資金不足，所有營運支出已超過600萬元部分皆由金色陽光健康公司及被告乙○○籌措而告訴人所承諾之後續資金亦未匯入，致無法成立金色陽光生技公司，渠等並未有詐欺犯意存在；（三）臺灣臺中地方法院97年度中訴字第20號民事判決駁回原告（即告訴人）之損害賠償起訴，足證被告2人並未詐欺告訴人等為由，指摘原判決不當。惟查，如上所述，告訴人為入股新成立之金色陽光生技公司而匯款之420萬元，並未如一般成立公司之常情，存入金色陽光生技公司或其籌備處之帳戶內，而是逕自匯入被告2人經營之金色陽光健康公司帳戶內，且旋遭被告2人取用完畢，已堪認定，是被告2人是否確有將告訴人交付之420萬元股款充作日後金色陽光生技公司成立之用，即有可疑？另被告2人於收到告訴人之股款後，逕將之供作金色陽光健康公司營運之用，而未區別是否為金色陽光生技公司日後營運所需，亦難謂渠等主觀上無詐欺取財之犯意存在；且被告2人於依約應成立金色陽光生技公司之際，猶以告訴人支付股款充作金色陽光健康公司與人宇公司間買賣商品之貨款，堪認被告2人自始即無成立金色陽光生技公司之真意，而主觀上具有詐欺取財犯意無訛。至被告2人於本院審理中另提出之臺灣臺中地方法院97年度中訴字第20號民事判決，以該民事判決之認定，主張並無詐欺犯行，惟該院判決並不足以拘束本院，且細繹該院判決內容，亦係本於民事舉證責任分配，並未就告訴人匯款後之支用情形及被告2人以不實收據誆騙告訴人等情詳為調查，尚難採為被告2人有利認定之依據。是被告2人上揭辯解，揆諸上揭說明，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。是本件被告2人上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國99年4月22日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪雅蔓中華民國99年4月23日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。