裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第五八二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第二四六五號，中華民國九十三年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二三一二九號，暨移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二○一號、九十三年度毒偵字第三七五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點壹公克）、又壹小包（驗餘淨重零點壹公克）、另壹小包（驗餘淨重零點零肆公克）均沒收銷燬之，注射針筒貳支沒收之。
事實
一、甲○○前於⑴民國八十九年六月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，判決確定後由檢察官簽發執行指揮書發監執行，依執行指揮書之記載本應於九十一年一月十九日執行完畢；又於⑵九十年二月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院就其連續施用第一級毒品之行為判處有期徒刑八月，另就其連續施用第二級毒品之行為判處有期徒刑五月，並合併定執行刑為有期徒刑一年，判決確定後由檢察官簽發執行指揮書自其所犯上開⑴案件執行完畢翌日（即九十一年一月二十日）接續執行，依執行指揮書之記載本應於九十二年一月十九日執行完畢，嗣於九十二年一月十六日縮短刑期假釋出監執行完畢（甲○○以上前科於本件均構成累犯），仍不知悔改，於下列時、地持有並基於概括之犯意，連續多次施用第一級毒品海洛因：
㈠、於九十二年八月十三日上午七時許在台北市○○區○○街與昆明街口以新台幣（下同）五百元向一名綽號「 小琪 」（真實姓名、年籍不詳）之女子購得供己施用之第一級毒品海洛因，嗣於同年八月十四日下午十八時五十分許，持有第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）一包（驗餘淨重Ｏ‧一公克）及其所有預備供施用毒品所用之注射針筒一支（未開封），行經台北市○○區○○街、峨眉街口時，為臺北市政府警察局萬華分局員警攔檢查獲，並經警將所扣案之白粉
㈡、基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十二年十月三十日下午十九時許（檢察官上訴書誤植為九十二年八月十三日上午七時）採尿前二十四小時內之某一時刻，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，嗣於九十二年十月三十日下午十八時許，在臺北市○○區○○路○○○巷卅七弄六六號三樓為臺北市政府警察局萬華分局東園派出所員警依法院核發之搜索票前往上址搜索而查獲，並扣得海洛因一小包（驗餘淨重Ｏ‧一公克）。
㈢、又基於同一概括犯意，於同年十一月十日下午二時許採尿前二十四小時內之某一時刻，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，嗣於九十二年十一月十日下午一時十分許，在臺北市○○區○○街與寶興街口為臺北市政府警察局士林分局刑事組刑警查獲，並扣得海洛因一小包（驗餘淨重Ｏ‧Ｏ四公克，檢察官上訴書誤載為Ｏ‧一公克）及其所有預備供施用毒品之注射針筒一支（未開封）。
三、案經台北市政府警察局萬華分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院審理時坦承不諱，且：
㈠、被告於九十二年八月十四日經警扣案之毒品經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜分析法鑑定，結果認為：送驗白粉含海洛因成分，驗餘淨重Ｏ‧一Ｏ公克，有該局九十二年九月十六日出具之調科壹字第０２０００６０６３號通知書一紙附卷可稽（見九十二年度偵字第二三一二九號卷第十頁）。
㈡、被告於九十二年十月三十日下午十八時許，為警查獲後所採集之尿液，經送往明生生物科技股份有限公司以氣相層析質譜儀確認結果，有鴉片類（嗎啡及可待因）陽性反應，有該公司九十三年一月六日濫用藥物陽性檢體檢驗報告乙紙在卷可稽（見九十三年度毒偵字第二○一號卷第五頁），經警扣案之毒品經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜分析法鑑定，結果認為：送驗白粉含海洛因成分，驗餘淨重Ｏ‧一Ｏ公克，有該局九十二年十二月十二日出具之調科壹字第０２０００６１６８號通知書一紙附卷可稽（見九十三年度偵字第二Ｏ一號卷第六頁）。
㈢、被告於九十二年十一月十日為警查獲後所採集之尿液，經送往明生生物科技股份有限公司以氣相層析質譜儀確認結果，有鴉片類（嗎啡及可待因）陽性反應，有該公司九十二年十一月二十一日濫用藥物陽性檢體檢驗報告乙紙在卷足憑（見九十三年毒偵字第三七五號卷第二十頁）。另被告於九十二年十一月十日為警查獲所扣得之白粉一包，經送法務部調查局檢驗結果，含有海洛因成分，淨重Ｏ‧Ｏ四公克（空包裝重零點二三公克）有該局九十二年十二月一日調科壹字第○二○○○六一四九號鑑定通知書乙紙在卷可稽（見九十三年度毒偵字第三七五號卷第十六頁）。
㈣、按「一般人施打海洛因，經代謝作用排於尿液之時間，視施打量之多寡及個人代謝分泌情況而不一，施打量少者，則可能在二十四小時後，即難以發現。」，有法務部調查局八十年七月十日陸㈠字第四一一０二三號函可稽，被告分別於九十二年十月三十日下午十九時許採尿、於同年十一月十日下午二時許採尿經送驗，既呈海洛因（嗎啡）陽性反應，依上開說明，其於該採尿時往前回溯二十四小時內（不含為警查獲後）之某一時刻，確有施用海洛因至明。
㈤、此外，並有海洛因三包、注射針筒二支扣案可證，足徵被告之上開自白，與事實相符，自得採為證據。
㈥、本件事證明確，被告連續施用第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因部分，雖未經記載於起訴書，惟與起訴之持有第一級毒品海洛因部分有吸收犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官函請併辦，本院自得合一審判。被告持有上開第一級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用前揭第一級毒品罪之犯行，時間緊接，犯罪構成要件又相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。查毒品危害防制條例部分條文業於九十二年七月九日修正公布，於九十三年一月九日施行，惟該條例第十一條第一項並未修正，是本件並無新舊法比較之必要，併此敘明。被告有犯罪事實欄一所示之前科，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，並經本院調閱被告如犯罪事實欄一所述前科之案卷核閱無誤，有被告所犯前開案件之判決書、執行指揮書附原審卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞予加重其刑。
三、原審以被告罪證明確論罪科刑，固非無見，惟查：被告確實有連續施用第一級毒品海洛因之犯行，已如前述，與前揭起訴論罪科刑持有第一級毒品論罪科刑部分，有吸收犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未及審酌，尚有未合。
四、檢察官上訴意旨，以原審未就被告施用第一級毒品具有實質上一罪關係之部分予以審酌指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有如犯罪事實欄一所示二次違反毒品危害防制條例前科，甫於九十二年一月十六日執行完畢，猶不知潔身自愛，惕勵向上，顯未能徹底認識毒品對人體之戕害而決心改過，及其智識程度、品行、犯罪後尚能坦承犯行，犯後態度良好及表示願受有期徒刑一年之科刑範圍等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，以示懲儆。
五、扣案第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重零點壹公克），又一小包（驗餘淨重零點壹公克）、另一小包（驗餘淨重零點零肆公克），業經鑑驗明確為海洛因成分無誤，如前所述，均應依毒品危害防制條第十八條第一項前段規定，均應諭知沒收銷燬之。另扣案之注射針筒二支，係被告甲○○所有供其預備施用施用毒品所用之物，業據被告所自承，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第五十六條、第十一條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十九日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十三年四月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。