臺灣高等法院95年度重上字第50號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第50號民事判決

裁判日期：民國95年08月08日

裁判案由：返還不當得利等

臺灣高等法院民事判決95年度重上字第50號上訴人乙○○
號訴訟代理人 楊貴森 律師
劉昌崙 律師 陳郁仁 律師被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林楅地 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年12月16日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第559號第一審判決提起上訴，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人變更為甲○○，被上訴人聲明承受訴訟（見本院卷第20、21頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人並非第三人飛嘉貿易有限公司（下稱飛嘉公司）向被
上訴人借款之保證人或連帶保證人或債務承擔人，對飛嘉公司並無任何法律上之清償責任。然被上訴人未經上訴人同意，自民國78年7月起至79年10月止，將上訴人用以清償飛箭貿易有限公司（下稱飛箭公司）向被上訴人之借款新台幣（下同）1,114萬1,236元，用以清償飛嘉公司對被上訴人所負之債務，受有財產上之利益，致上訴人受有損害，為此依民法第184條第1項、第179條、第182條第2項，請求被上訴人返還上訴人所受之損害即被上訴人所受之利益，及自清償完畢飛嘉公司之債務翌日起計算之利息。
㈡原審判決既認定最初是上訴人口頭提出債務承擔，則該對話
要約，被上訴人並無立時承諾，而係經被上訴人南京東路分行評估後認同，呈報總行核准同意上訴人為債務承擔，則依民法第156條對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力之規定，該要約即失其拘束力，是兩造間並無為債務承擔之意思表示一致，而成立債務承擔之契約，上訴人自始即否認有債務承擔之情事，依舉證責任分配之原則，須由被上訴人就此負舉證責任。又被上訴人於77年間為省屬三商銀之一，而本案系爭金額高達千萬元，以國營事業之內部規則，在如此高額之帳目下，被上訴人銀行在沒有任何文件或書面聲請，僅由第三人以口頭提出聲明，願意為債務承擔，被上訴人銀行即如此草率之接受，顯然違反經驗法則。
㈢上訴人於77年11月21日所書立之切結書僅係針對處理飛箭公
司之債務，並非承擔飛嘉公司債務之承諾。因被上訴人行員將上訴人所連帶保證之第三人飛箭公司與其相關企業飛嘉公司、運威貿易有限公司（下稱運威公司）之債務合併陳報，且上訴人委由證人 王龍宗 代表上訴人與被上訴人洽談處理飛箭公司債務時，被上訴人都是說飛箭公司積欠之金額，上訴人才誤解其對飛箭公司之連帶保證債務為4,300萬元左右，進而就此金額出具切結書。又此切結書係因上訴人之兄 張徽 炘死亡，而其繼承人之一 陳婷婷 （妻）相繼死亡，其子女之監護權復正訴訟中，上訴人為協助 張徽炘 之繼承人處理飛箭公司對被上訴人所負之債務，並非口頭承擔飛嘉公司之債務，蓋上訴人僅係飛箭公司之連保人，而非飛嘉公司之連保人，故立該切結書，並無承諾承擔飛嘉公司債務之情事，此由立切結書人欄內，特別標明「乙○○即本案之連保人」，即可知係針對協助解決飛箭公司之債務，復參照被上訴人南京東路分行78年10月7日給總行之函理由欄二所述，即可得知。另飛箭公司之關係企業不只飛箭、運威及飛嘉公司，尚有飛綸企業有限公司（下稱飛綸公司）與飛翦貿易有限公司（下稱飛剪公司），切結書上所載「關於飛箭貿易有限公司等三戶」，並不足特定為飛箭、運威及飛嘉公司，不能僅憑此用語認定上訴人有為飛嘉公司承擔債務之意思表示。至上訴人於79年9月26日、80年12月24日、82年8月3日、84年3月19日所書立之申請書，均只表明代為償還飛箭公司之債務，可見上訴人並無承擔飛嘉公司債務之意。
㈣被上訴人於77年1月16日製作內部（函）稿之前，上訴人並
未以書面或口頭向其提出要承擔飛嘉公司之債務，被上訴人所提核准上訴人清償方案之往來函稿均為其內部文件，非但沒有證據能力，更無法用以證明上訴人有對飛嘉公司之債務為承擔之意思表示，況上訴人未收到被上訴人之正式發函同意債務承擔，自無債務承擔意思表示之合致可言。依文義及當時情況為其真意之探討，被上訴人77年1月18日內部函文之本意應係針對借戶抵押於華南銀行之不動產，如由借戶自行設法讓售後償還被上訴人，比由法院拍賣較為有利，此由理由欄：「㈠本案分行雖已取得執行名義，惟因涉及抵押不動產辦理 張徽忻 代位繼承問題，經與律師研究，終以手續繁雜費時……如由其行自辦理繼承讓售，處分時效較為有利。㈡由於近期不動產市場活絡，由借戶自行轉售比較法院強制拍賣，處分價格較易掌握」等語，可知並非針對上訴人是否有為口頭之債務承擔呈報於總行。如再配合被上訴人總行77年2月12日（77）審四字第1052號函南京東路分行，可知雖有「飛箭等三戶」之字眼，亦係針對借戶申請自行處分抵押物用以清償債務，要求免除轉催收款以後之應計利息，總行同意函覆分行准予辦理，並無所謂上訴人為口頭之債務承擔，嗣經總行同意之情形。該等文件上均無「乙○○」之字眼，或上訴人有為口頭債務承擔之陳述，復更無任何上訴人出具表示願為債務之承擔之文件。另再依被上訴人南京東路分行78年10月7日給總行之函，其主旨「呈報本分行飛箭、飛嘉、運威等三戶逾期案催討經過情形，擬仍依原議由借戶等自行處分抵押物求償方式辦理，謹請准予核備」所載，亦可知係針對借戶申請自行處分抵押物用以清償債務，並無所謂上訴人有為口頭之債務承擔，嗣經總行同意之情形。
㈤台灣台中地方法院90年度執字第19715號強制執行案件之執
行債務人雖為乙○○、 張尚華 、 張徽宗 、 張心蓉 、飛箭公司兼法定代理人陳婷婷，然執行標的物乃係乙○○、張心蓉、張徽宗提供為飛箭公司向被上訴人借款之擔保設定2,700萬元之本金最高限額抵押，分配表債務人欄內只列乙○○、張徽宗、張心蓉三人，因乙○○、張徽宗、張心蓉係對債權人即被上訴人之利息債權有不同意見，故於91年5月21日對分配表聲明異議，因被上訴人與異議人就利息債權有不同意見，故上訴人始提起分配表異議之訴（即台中地院91年度重訴字第832號），所持理由係針對利息債權是否列入分配為爭執，此由分配表異議之訴案件之判決理由欄內即可明知，是上開強制執行案件暨分配表異議之訴，所涉及之借款債務人、保證人、執行債務人等均與飛嘉公司無涉。又上訴人接獲分配表時，業已拍定，亦即強制執行程序終結後，債務人無從依強制執行法第14條提起債務人異議之訴，且上訴人主觀上均認為飛箭公司積欠被上訴人銀行達4,300萬元，而其欲代飛箭公司清償之欠款亦高達4,300萬元，在此不正確之情形下，上訴人誤認飛箭公司之欠款尚未清償完畢，故未以清償完畢為由提出債務人異議之訴。
㈥上訴人與被上訴人南京東路分行於92年6月3日所成立之和解
書，係針對台灣台中地方法院90年度執字第19715號，執行債務人乙○○對分配表提起分配表異議之訴，於訴訟中（台灣高等法院台中分院91年度重上字第170號）為使華南銀行儘速取得執行金額，故兩造成立該和解，和解書開宗明義即明白表示：「緣債務人飛箭貿易有限公司（以下簡稱飛箭公司）向乙方借款逾期未清償，飛箭公司及其連帶保證人尚積欠乙方本金新台幣1,358萬7,249元，及……」等語，參之利息、違約金之計算方式及起迄日期，皆與分配表上所列之計算方式及起迄日期相同，足徵和解金額係針對飛箭公司所積欠華南銀行之借款債務，與上訴人有否替飛嘉公司為債務承擔完全無涉。又上訴人於92年6月3日與被上訴人簽立和解書後，即於92年6月18日向被上訴人提出申請，請求發給運威公司及飛嘉公司清償證明書，而後被上訴人南京東路分行於92年7月11日函覆上訴人，就有關飛嘉公司之借款，請上訴人提出利害關係人之相關證明後，其將另行辦理，而只發給運威公司之清償證明書，經上訴人一再要求，被上訴人南京東路分行始於93年9月13日發給飛嘉公司清償證明書。由上可證，上訴人確於簽立和解書後即產生疑義，故向被上訴人請求發給清償證明，始能確定被上訴人不當得利之金額，之後隨即於94年4月26日提起本件訴訟。再若上訴人就飛嘉公司之債務有為債務承擔之意思表示，兩造成立債務承擔之合意，則上訴人就飛嘉公司債務之清償，即為利害關係人，應毋庸再提利害關係人之相關證明文件，被上訴人既要求上訴人提出利害關係人之相關證明，始願發給清償證明書，足徵被上訴人尚不認為上訴人與飛嘉公司有何利害關係，又何能稱上訴人有債務之承擔。
㈦公司之總經理為業務執行單位，就應由公司法定代理人或財
務單位所負責之資金調度並非需有一定之瞭解，原審判決在無任何法律依據下，徒認上訴人身為公司業務之重要執行者，對公司之財務也應有一定之了解云云，核於法無據。另證人王龍宗與上訴人並無任何親戚或雇傭關係，若其所為之證言非為事實，何需干冒有期徒刑為7年以下之偽證罪刑責，原審判決空言證人王龍宗所為有利於上訴人之證言為不足採，顯有不當。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,114萬1,236正及自79年11月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠第三人飛箭公司、飛嘉公司及運威公司曾分別向被上訴人借
款，於72年間陸續發生借款本息逾期，公司負責人張徽炘即上訴人之兄於73年2月1日過世，其中飛箭公司積欠被上訴人2,446萬5,611元、飛嘉公司積欠1,114萬3,293.64元、運威公司積欠818萬1,126.4元，經被上訴人於73年3月30日將上開款項轉列催收款項，並分別取得對運威公司及飛箭公司返還借款之確定判決，及請求上訴人對飛箭公司債務負連帶保證責任之確定判決，上訴人乃於77年1月間代替上開3家公司向被上訴人申請自行處分抵押物，以抵償前開債務，但要求免除轉列催收款後之應計利息，經被上訴人南京東路分行轉請總行核准要求，由上訴人於77年11月21日簽立切結書予被上訴人，切結書內容一開始即明確載明「關於飛箭貿易有限公司等三戶之逾期放款」，並承諾就上開3家公司之債務合計4,379萬4,591.04元以自行處理抵押物之方式還款，若抵押物於78年12月底無法處分完畢清償債務，則同意承擔上開3家公司積欠被上訴人之所有債務，並經被上訴人同意。故兩造間已成立債務承擔契約。
㈡嗣因上訴人無法於78年12月底前處分該抵押物，為履行前開
承諾，乃分別於78年10月間、79年9月26日、80年12月24日、82年8月3日、84年1月19日5次向被上訴人提出清償方案，申請按月清償前開3家公司積欠之所有債務。上訴人五次代償過程，均經兩造逐次核算清償金額，並由被上訴人就該清償金額清算抵償之債務金額及債務人，並計算出未償之債務餘額後，兩造始決定該次之清償方案及內容。至90年5月間合計清償2,210萬元，依據法定順序抵充上訴人債務，飛嘉公司及運威公司之債務均已清償完畢，僅餘飛箭公司債務1,358萬7,249元尚未清償。上訴人5次提出清償方案，每次均與被上訴人清算債務清償金額及剩餘金額，就被上訴人所為之抵充順序及方式知之甚詳，被上訴人並無侵權行為。若謂上訴人於79年9月26日、80年12月24日、82年8月3日、84年3月19日所書立之申請書，均只表明代為償還飛箭貿易公司之債務，但該等申請書內容均亦載明「積欠貴行約新台幣4,300萬元」，對照飛箭公司當時僅積欠被上訴人2,446萬5,611元，上訴人所書立之上開申請書絕非僅針對處理飛箭公司之債務。
㈢由於上訴人未再為任何清償，被上訴人遂於90年8月2日就飛
箭公司之債務對抵押物聲請強制執行，上訴人對該強制執行分配款項提出分配表異議之訴，經台灣台中地方法院為一審敗訴判決。兩造於92年6月3日就該訴訟達成和解，並進行彙算最後應清償之金額，約定由上訴人撤回該訴訟之上訴，以利被上訴人領取執行分配款1,975萬6,687元，上訴人再另行給付被上訴人182萬8,088元，被上訴人則同意就上開債務免除自73年2月7日起或自73年3月31日起，至86年6月30日止應計之利息及違約金，飛箭公司及連帶保證人對被上訴人之債務視為全部清償完畢，被上訴人應就飛箭公司所提供之抵押物無條件塗銷抵押權。由該和解書可知上訴人完全明瞭且接受被上訴人之抵充順序及方式，並無未經上訴人同意不法挪用其資金。
㈣被上訴人為處理本件債務，於73年6月間就運威公司積欠之
借款債務對運威公司、上訴人（即連帶保證人）及其他連帶債務人起訴請求清償借款798萬元及利息，經台北地方法院於74年2月16日判決，並於同年4月10日確定。被上訴人又於73年9月間就飛嘉公司之借款債務對飛嘉公司及其他連帶保證人訴請償還借款1,099萬8,298元及利息，經台北地院於74年1月28日判決並確定。73年間，被上訴人再就飛箭公司之借款債務對飛箭公司及其他連帶保證人訴請清償借款2,835萬6,357元，74年4月再對上訴人及其他連保人訴請償還同額借款，分別經台北地院於74年4月2日及6月29日判決，並分別於同年6月3日及8月22日確定。被上訴人並於74年11月16日寄發存證信函予上訴人，函中明確告知上訴人「查飛箭貿易公司『等三家公司』積欠本行債務本金餘額肆仟肆佰陸拾柒萬肆仟伍拾肆元陸角肆分（未包括所發生之利息、違約金、訴訟費用等）」，況上訴人於73年間即已擔任飛箭公司之總經理，至77年底與被上訴人開始協商代償時，已逾4年，對於公司負債額度應有相當了解不致誤認，且上訴人實際清償是於78年開始，飛綸與飛翦公司在上訴人書具切結書之後即已清償，沒有債務存在。故上訴人於73、74年間早已知悉飛箭公司、飛嘉公司及運威公司等三家公司各別所積欠被上訴人之債務金額。
㈤92年6月3日上訴人與被上訴人就飛箭公司債務及強制執行、
分配表異議之訴達成和解，此係於92年3月28日由上訴人主動提出申請，嗣兩造於92年6月3日簽訂和解書，和解內容如後：1.由上訴人撤回分配表異議之訴之上訴（台灣高等法院台中分院91年度重上字第170號），以利被上訴人領取上開執行案件之分配款1,975萬6,687元；2.上訴人另行給付被上訴人182萬8,088元之款項；3.被上訴人同意免除該債務分別自73年2月7日起或自73年3月31日起，至86月6月30日（上訴人第五次清償方案之最後一次清償日）止應計之利息及違約金；4.被上訴人僅就86年7月1日起至該執行案件之計息日91年3月7日止之利息及違約金計收；5.飛箭公司及連帶保證人對被上訴人之債務，視為全部清償完畢，被上訴人不再對飛箭公司及連保人為任何請求，6.被上訴人應就飛箭公司對該債務擔保所提供之抵押物無條件塗銷抵押權。若依上訴人主張其未同意代償飛嘉公司債務，則就飛箭公司債務2,446萬5,611元，其已代償2,210萬元，所餘債務僅236萬5,611元，上訴人何須同意和解由被上訴人領取執行案件（飛箭公司為執行案件債務人）之分配款1,975萬6,687元，並另外支付182萬8,088元予被上訴人，合計被上訴人就飛箭公司之債務，於和解時共可取得高達21,584,775元之款項。可知在92年6月3日就飛箭公司債務和解當時，飛箭公司積欠被上訴人之債務金額尚有2,158萬4,775元，並非僅餘236萬5,611元。而由上訴人於上開台中地院案件中之陳述可知，上訴人承認其與被上訴人就清償方案之債務清償金額及剩餘金額，曾進行聯絡確認，上開和解書之金額為上訴人與被上訴人於和解當時經核算所達成之合意，故和解當時，上訴人早已知悉其前開五次償還方案所支付之款項係先用以償還運威公司、飛嘉公司及部分飛箭公司之債務，而非用以清償飛箭公司之債務。況兩造和解同時，被上訴人開立予上訴人之證明書記載上訴人清償飛箭公司之債務金額為569萬1,660元，故當時上訴人已知在五次清償方案中上訴人就飛箭公司所償還之債務金額僅為569萬1,660元。
㈥78年9月4日被上訴人南京東路分行經理 許永地 發函予上訴人
，函中述及：「去年十一月間，吾兄約定於本（七十八）年十二月底，『代償』令兄徽炘兄之銀行貸款乙事（檢附影本），吾兄曾允如屆時無法處理豐原房地當另覓財源全數清償」。上開函件內容明確載明上訴人與被上訴人約定「代償」乙事，更足以證明兩造當事人間就飛嘉公司業已成立債務承擔契約。縱被上訴人有侵權行為，然「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第197條第1項定有明文。上訴人主張被上訴人於78年7月起至79年10月止，將上訴人清償飛箭公司之款項用以清償飛嘉公司債務，故侵權行為發生時間應於79年10月間，至今已逾10年，損害賠償請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准提供九十年度甲類第一期中央政府建設公債為擔保免為假執行。
四、被上訴人抗辯訴外人飛箭、飛嘉及運威公司前曾分別向被上訴人借款，至77年1月18日止各積欠被上訴人2,446萬5,611元、1,114萬3,293.64元及818萬1,126.4元，合計4,379萬4,591.04元，上訴人為飛箭公司借款之連帶保證人，並非飛嘉公司借款之連帶保證人。被上訴人已取得對運威公司及飛箭公司返還借款之確定判決（原法院73年度訴字第12745號、第12733號），及請求上訴人對飛箭公司債務負連帶保證責任之確定判決（原法院74年度訴字第4787號）。上訴人於77年11月21日簽立切結書予被上訴人，內容係：「關於飛箭貿易有限公司等三戶之逾期放款，前經貴行核准以43,794,
591.04元之數目清償，目前正積極尋覓買主處理豐原市之不動產，惟因已死亡所有權人之一張徽炘之繼承人陳婷婷（妻子）已死亡，其子女監護權目前正訴訟中，至遲應可於78年12月底前解決（即取回監護權辦理不動產之所有權過戶手續並順利出售還款），如屆時還無法辦理，則承諾另覓財源全數清償積欠貴行之所有債務。」等語；因無法如期處分該不動產，上訴人分別於78年10月間、79年9月26日、80年12月24日、82年8月3日、84年3月19日（原法院誤繕為1月19日）5次向被上訴人提出清償方案，陸續支付被上訴人合計2,210萬元，被上訴人以之抵充飛嘉、運威公司全部債務，及飛箭公司部分債務，其中有以第三人王龍宗簽發、上訴人背書之支票。嗣被上訴人於90年8月2日以飛箭公司尚未清償債務1,358萬7,249元聲請對抵押物強制執行（台中地方法院90年度執字第19715號案），上訴人對分配表中分配款項提出分配表異議之訴，並於一審敗訴判決後提起上訴，兩造於92年6月3日就前開訴訟簽立和解書，被上訴人並於同日發給上訴人證明書，內載「台端對本行逾期戶飛箭貿易有限公司所負之債務，自民國78年11月30日起至民國86年6月30日止共清償新台幣5,691,660元」，上訴人復於92年6月23日出具申請書，向被上訴人查詢運威及飛嘉公司借款清償情形，經被上訴人於92年7月11日出具證明，內載「台端對本行逾期戶運威貿易有限公司所負之債務，自民國79年10月1日起至86年7月11日止共代償新台幣5,762,567元」，93年9月13日出具證明，內載「台端對本行逾期戶飛嘉貿易有限公司所負之債務，自民國78年7月起至民國79年10月止共清償新台幣11,141,236.64元」，為兩造所不爭執之事實，且有上訴人所提清償證明、切結書、和解書（見原法院卷第4頁、本院卷第44、52頁），及被上訴人所提申請書、切結書、申請書、強制執行聲請狀、台中地方法院民事執行處91年5月7日90年度民執字地19715號通知、和解書、證明書、台北地方法院73年度訴字第12745號、12733號判決書、74年度訴字第4787號判決書、確定證明書（見原法院卷第16、38、52、
59、64、68、77、82、88-1至94、201至204、218至228頁）在卷足稽，並經原法院調閱台中地方法院90年度執字第19715號卷審閱屬實，自堪信為真正。
五、上訴人復主張其於77年11月21日所書立之切結書僅係針對處理飛箭公司之債務，並非承擔飛嘉公司債務之承諾，因被上訴人行員將上訴人所連帶保證之第三人飛箭公司與其相關企業飛嘉公司、運威公司之債務合併陳報，且上訴人委由王龍宗與被上訴人洽談處理飛箭公司一家債務時，被上訴人竟將相關企業飛嘉公司、運威公司之債務合併告知，致上訴人誤解其對飛箭公司之連帶保證債務為4,300萬元左右，進而就此金額出具切結書，上訴人並未以口頭或書面承擔飛嘉公司對上訴人之債務，被上訴人未經上訴人同意，自78年7月起至79年10月止，將上訴人用以清償飛箭公司向被上訴人之借款1,114萬1,236元，用以清償飛嘉公司對被上訴人所負之債務，已侵害上訴人之權利，並受有財產上之利益，致上訴人受有損害，爰依不當得利法律關係，請求被上訴人返還上開金錢本息云云。被上訴人則否認上情，並以前詞置辯，經查：
㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。」、「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」民法第153條、第300條定有明文。又按「契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力。」，最高法院20年上字第1727號判例可資參照。民法對於債務承擔契約並無求以書面訂立為必要，只要當事人就債務承擔之意思表示一致即可成立。再按銀行函稿雖為其內部傳達訊息之文件，並無對外部人事發生效力，惟其中述及為進行業務所為之外部交涉細節，若由其員工基於正常職務所製作，且其內容與經驗法則相符者，雖非認定事實之直接證據，然非不得由此推知事實。
㈡依被上訴人所提77年1月18日華京東放字第32號函（上訴人
就被上訴人所提被上訴人南京東路分行與總行間內部往來函文形式之真正並不爭執，僅爭執被上訴人公文內容故意將飛箭、飛嘉、運威等三戶並列寫成飛箭等三戶，被上訴人公司內部文件不能作為上訴人有承諾承擔飛嘉公司債務之依據，見原法院卷第99、133至134頁）內載：「主旨：本分行逾期戶飛箭、飛嘉、運威等三戶，擬自行設法讓售其出押本行房地，用以清償其結欠本行債務新台幣43,790,031.04元，本分行擬同意辦理，是否允妥，謹請鑒核。說明：....二、借戶目前出押於本行之不動產明細如次：㈠台中縣豐原市○○段...㈡台中縣豐原市○○路...三、借戶擬自行出售清償本行債務之範圍如次：㈠飛箭貿易公司...㈡飛嘉貿易公司...㈢運威貿易公司...綜上三戶債務合計新台幣43,790,031.04元。四、本分行擬同意辦理，理由如次：㈠本案本分行雖已取得執行名義，惟因涉及抵押不動產辦理張徽炘代位繼承問題，經與律師研究，終以手續繁雜費時...如由其自行辦理繼承及讓售，處理時效上較為有利。㈡由於近期不動產市場活絡，由借戶自行讓售比較法院強制拍賣，處分價格較易掌握，且借戶已允清償如說明三所述債務...」及後附補充說明：「...三、加上76年6月18日本行替飛箭貿易公司代墊之火險費4,560元，原申請函主旨所述之金額43,790,031.04元，擬修正為43,794,591.04元。」（見原法院卷第39至45頁），嗣經被上訴人總行以77年2月12日
（77）審四字第1052號函准予辦理（見原法院卷第45頁），上開函文雖為被上訴人內部往來函文，然對照上訴人77年11月21日出具之切結書所載：「關於飛箭貿易有限公司等三戶之逾期放款，前經貴行核准以新台幣43,794,591.04元之數目清償，目前正積極尋覓買主處理豐原市之不動產，惟因已死亡所有權人之一張徽炘之繼承人陳婷婷（妻子）已死亡，其子女監護權目前正訴訟中，至遲應可於78年12月底前解決（即取回監護權辦理不動產之所有權過戶手續並順利出售還款），如屆時還無法辦理，則承諾另覓財源全數清償積欠貴行之所有債務。」（見原法院卷第38頁），其用語不僅有「關於飛箭貿易有限公司『等三戶』之逾期放款」之字眼，顯見上訴人於上開切結書中所欲處理之債務非獨飛箭公司一家，且其金額與被上訴人南京東路分行77年1月18日華京東放字第32號函所載飛箭公司、飛嘉公司、運威公司所欠被上訴人債務合計4,379萬0,031.04元，加計被上訴人南京東路分行於76年6月18日替飛箭公司代墊之火險費4,560元，修正後函請總行核准之金額4,379萬4,591.04元，及被上訴人總行77年2月12日（77）審四字第1052號函核准之4,379萬4,591.04元相同，足認上訴人係就飛箭、飛嘉、運威三家公司所負債務合計4,379萬4,591.04元與被上訴人協議；又切結書內容提及之「前經貴行核准」，顯見上訴人於77年11月21日出具切結書前，曾與被上訴人南京東路分行協商，經被上訴人核准如上訴人所出具切結書內容之條件；再其所述處理「豐原市不動產」、「已死亡所有權人之一張徽炘」、「『如屆時還無法辦理』，則承諾另覓財源『全數清償』積欠貴行之『所有債務』」等用語，與被上訴人77年1月18日華京東放字第32號函之所述「本行擬同意辦理」、「且借戶已允清償如說明三所述債務」及其他抵押不動產處理困難之內容洽相呼應，堪信被上訴人南京東路分行77年1月18日華京東放字第32號函及總行77年2月12日（77）審四字第1052號函即為上訴人與被上訴人協商後，被上訴人南京東路分行就上訴人所提協商條件，提請總行核准之內部往來函文；再上訴人既於切結書中承諾自行尋覓買主處理豐原市之不動產以清償債務，如於78年12月底前無法辦理，則承諾另覓財源全數清償所有債務，顯見上訴人願承擔切結書所敘及之飛箭公司等三戶之債務計額4,379萬4,591.04元，其條件為上訴人78年12底無法處分不動產以清償債務時，而上訴人於78年12月底前並未處分切結書中所敘及之不動產以清償債務，為上訴人所不爭執，則上訴人承擔飛箭等三家公司債務之條件已成就，再參照上訴人於79年9月26日、80年12月24日、82年8月3日、84年3月19日向被上訴人南京東路分行所提出之申請書所載「‧‧‧但對實踐諾言，替先兄清償債務之決心依然‧‧‧」（見原法院卷第52、59、64、68頁），其後經被上訴人核准後陸續清償，被上訴人抗辯上訴人已承擔飛箭、飛嘉、運威等三家公司之債務，即非無據。
㈢上訴人主張其於77年11月21日所書立之切結書僅係針對處理
飛箭公司之債務，並非承擔飛嘉公司債務之承諾，因被上訴人行員將上訴人所連帶保證之第三人飛箭公司與其相關企業飛嘉公司、運威公司之債務合併陳報，且上訴人委由證人王龍宗與被上訴人洽談處理飛箭公司債務時，被上訴人竟將相關企業飛嘉公司、運威公司之債務合併告知，致上訴人誤解其對飛箭公司之連帶保證債務為4,300萬元左右，進而就此金額出具切結書云云。且據證人王龍宗證述「我去被告公司談的時候，他們都是以飛箭名義跟我談。原告原是醫生，對公司業務完全不了解…華南銀行告訴我多少錢，原告就依照多少錢就寫切結書，根本不知道有其他家公司。」等語（見原法院卷第162頁）。然被上訴人為飛箭公司向上訴人借款之連帶保證人，已如前述，此一未清償之保證債務業經被上訴人據以起訴並經原法院判決勝訴，有被上訴人提出之74年度訴字第4787號民事判決在卷可稽（見原法院卷第223至226頁），上開判決當事人欄上訴人部分載為「華南商業銀行股份有限公司」、被上訴人載為「乙○○、張尚華...」，主文欄載明「被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳仟肆佰捌拾伍萬陸仟叁佰伍拾柒元及如附表所示之利息及違約金....」，事實欄則記載「...（二）被上訴人乙○○、張尚華於民國71年2月2日與上訴人訂立保證契約，願就訴外人飛箭貿易有限公司對上訴人現在及將來所負一切債務以新台幣8,000萬元為限負連帶保證責任。...」，該判決並於74年8月22日確定（見原法院卷第228頁），可見上訴人早已確知其就飛箭公司所負債務之連帶保證責任額度為2,485萬6,357元及其利息、違約金，該金額與上訴人於77年11月21日出具之切結書所載債務4,379萬4,591.04元相差1,000多萬元（73年3月31日至77年1月18日止利息免收，三家債務為4,379萬4,591元，見原法院卷第45頁），應無誤解混淆之虞。且上訴人至遲於73年11月21日已為飛箭公司之總經理，有上訴人戶籍謄本影本存卷可按（見原法院卷第234頁），至77年11月21日出具切結書之日，已任飛箭公司總經理四年整，縱謂其本為醫生，就飛箭貿易有限公司此等中小型公司公司而言，身為公司業務之重要執行者，對公司財務狀況也應有一定之了解，遑論公司借款金額此等基本事項，又被上訴人於上訴人5次提出清償方案時均與上訴人清算債務清償金額及剩餘金額（詳如下述），上訴人於切結書上復明載「關於飛箭貿易有限公司等三戶之逾期放款…」，是證人王龍宗所言被上訴人是以飛箭名義跟王龍宗談，上訴人對公司業務完全不了解，不知道有其他家公司之債務云云，尚不足採信。上訴人主張證人王龍宗與被上訴人洽談處理飛箭公司債務時，被上訴人均將相關企業飛嘉公司、運威公司之債務合併告知，致上訴人誤解其對飛箭公司之連帶保證債務為4,300萬元左右云云，顯不足採。
㈣上訴人又主張除切結書外，歷次還款計劃申請書只記載「本
人為代前飛箭貿易公司償還積欠貴行約新台幣43,000,000元...」，主張誤認該4,300萬元全為其連帶保證飛箭公司之債務，對飛嘉公司之債務並無債務承擔之意思表示云云。然上訴人於委託證人王龍宗與被上訴人協議債務時，並未誤認僅負擔飛箭公司積欠之債務，已如前述。復參諸積欠之債務金額至77年1月18日（上訴人申請自行處分抵押物之日）止，經上訴人與被上訴人雙方核算，原債務人（即飛箭公司、飛嘉公司、運威公司）積欠被上訴人之債務金額合計為4,379萬4,591.04元，如前所述（其中飛箭公司之債務金額為24,465,611元、飛嘉公司之債務金額為11,143,293.64元、運威公司之債務金額為8,181,126.4元，見原審卷第41、42頁），嗣經部分取償後，債務餘額分別為：飛箭公司為23,972,081.40元、飛嘉公司為10,641,236.64元、運威公司為8,181,020元，合計為42,794,338.04元。上訴人分5次清償2,210萬元，分述如下：
⒈在78年10月第1次清償1,100萬元，債務餘額分別為：飛箭公
司為23,823,242.5元、運威公司為7,822,256.64元、飛嘉公司部分已清償完畢（清償金額為11,141,236.64元，故債務餘額合計為31,645,499.14元（見原法院卷第55頁），上訴人遂於79年9月26日申請書上載明債務餘額約3,200萬元，亦有上訴人申請書可按（見原法院卷第52頁））。
⒉嗣於79年9月26日第2次清償450萬元，債務餘額分別為：飛
箭公司為22,828,207.50元、運威公司3,622,256.64元、飛嘉公司部分於前次方案中已清償完畢。合計債務總額為26,450,464.14元（見原法院卷第60頁）。
⒊上訴人於80年12月24日提出第3次清償方案，並交付由王龍
宗擔任發票人所簽發由上訴人背書，票面金額為10萬元之支票18張，票面金額為150萬元之支票16張，另乙張票面金額為65萬0,464.10元之支票乙張，合計金額為26,450,464.14元之支票35張予被上訴人（見原法院卷第62頁），據以清償剩餘債務。上訴人又於82年8月3日第4次清償方案提出前之債務金額按上訴人於第三次清償方案中計清償1,800,000元，債務經上訴人為三次清償後，債務餘額分別為：飛箭公司為20,808,237.90元、運威公司3,075,764.64元、飛嘉公司部分已清償完畢。合計債務餘額為23,884,002.54元（見原法院卷第67頁），與上訴人於82年8月3日出具被上訴人之還款計劃申請書（見原法院卷第64頁），內載「自78年11月起以每月分期償還方式償還，至今已償還貳仟叁佰捌拾捌萬肆仟零貳元伍角肆分正」互核一致。
⒋上訴人於82年8月3日提出第4次清償方案（見原法院卷第64
頁），表示就上開債務餘額（23,884,002.54元）同意交付由王龍宗擔任發票人所簽發由上訴人背書，票面金額為10萬元之支票19張，票面金額為150萬元之支票14張，另票面金額為98萬4,002.54元之支票乙張，合計為2,388萬4,002.54元（100,000×19＋1,500,000×14＋984,002.54）之支票34張予被上訴人（見原法院卷第67頁），據以清償剩餘債務。於第4次清償方案中計清償190萬元剩餘債務金額為2,158萬4,002.54元。
⒌上訴人遂於84年3月19日提出第5次清償方案，同意就上開債
務金額，交付由王龍宗擔任發票人所簽發由上訴人背書，票面金額為10萬元之支票48張，票面金額為150萬元之支票10張，另乙張票面金額為127萬8,778.54元，合計為2,158萬4,002.54元之支票59張予被上訴人，據以清償剩餘債務。第五次清償方案中上訴人計清償290萬元。
⒍上訴人於第一次清償方案中計清償1,100萬元，第二次清償
方案中清償450萬元，第三次清償方案計支付180萬元，第四次清償190萬元，第五次清償290萬元，合計共清償2,210萬元，為兩造所不爭執，參諸上訴人出具之申請書，與清償後之剩餘金額均相符，並核與上訴人於被上訴人進行強制執行程序中所提第三人異議之訴，經臺灣臺中地方法院作成91年度重訴字第832號判決。其中事實欄上訴人陳述提及「㈡...而被上訴人銀行之後即由0000000號將計算表傳真上訴人，其上並註明84年2月至84年5月已履行...」（見原法院卷第85至88頁），可見被上訴人所辯上訴人5次提出清償方案，每次均與被上訴人清算債務清償金額及剩餘金額等語，應屬實在，上訴人明知其至該日實際支付之金額及抵付之公司債權金額，已至臻明確。
㈤又被上訴人於90年8月2日就飛箭公司尚未清償之債務聲請拍
賣抵押物時，上訴人對於分配表將被上訴人債權位列「第一順位抵押權」、分配金額「19,756,687元」，僅於拍賣做成分配表後提出分配表異議之訴，爭執被上訴人是否承諾免予計算利息，並無主張其對於飛箭公司之債務早已清償，於執行程序終結前，依強制執行法第14條第1項提出債務人異議之訴，爭執債務已因清償而不存在，有被上訴人提出之台灣台中地方法院90年民執子字第19715號執行分配表，與台灣台中地方法院91年度重訴字第832號判決（見原法院卷第82至88頁）在卷可稽，並經原法院調閱台中地方法院90年度執字第19715號卷查閱屬實，甚至嗣後兩造於92年6月3日簽立和解書，約定「緣債務人飛箭貿易有限公司（以下簡稱飛箭公司）向乙方（指華南商業銀行股份有限公司南京東路分行）借款逾期未清償，飛箭公司及其連帶保證人尚積欠乙方本金新台幣13,587,249元，....其和解條件如下：一、甲方（指上訴人）應於簽訂本和解書後3日內，撤回台灣高等法院臺中分院91年度重上字第170號上訴案件，以利乙方領取臺灣臺中地方法院90年度民執子字第19715號強制執行事件分配款。二、甲方應另行給付乙方1,828,808元....」（見原法院卷第88-1至90頁）等語，則若依上訴人主張其未同意代償飛嘉公司債務，則就飛箭公司債務2,446萬5,611元，其已代償2,210萬元，所餘債務僅236萬5,611元，上訴人何須同意和解，並由被上訴人收取高達2,158萬4,775元款項？（即台灣台中地方法院90年度民執字子字第19715號執行分配款1,975萬6,687元加上和解書尚應給付之182萬8,088元，見本院卷第65頁、第85頁背面），參諸同日被上訴人並出具上訴人對飛箭公司之清償證明，載明「自民國78年11月30日起至民國86年6月30日止共清償新台幣5,691,660元」（見原法院卷第92頁），故依據92年6月3日之和解書與清償證明書，上訴人至92年6月3日就飛箭公司之連帶保證債務總計僅清償569萬1,660元，尚欠被上訴人合計2,158萬5,495元（計算式：19,756,687+1,828,808=21,585,495）。若上訴人並無承擔飛嘉公司債務之意，於被上訴人聲請強制執行、兩造嗣後簽立和解書或被上訴人發給飛箭公司之清償證明時均應產生疑惑，追問其已繳之差額用於何處，甚應適時提起訴訟救濟權利，然上訴人均隱而不言，於和解後將近2年始起訴請求不當得利。是上訴人還款計劃申請書記載「本人為代前飛箭貿易公司償還‧‧‧」，尚難為上訴人有利之認定。
㈥上訴人再主張其於92年6月3日與被上訴人簽立和解書後，即
於92年6月18日向被上訴人提出申請，請求發給運威公司及飛嘉公司清償證明書，而後被上訴人南京東路分行於92年7月11日函覆上訴人，就有關飛嘉公司之借款，請上訴人提出利害關係人之相關證明後，其將另行辦理，而只發給運威公司之清償證明書，經上訴人一再要求，被上訴人南京東路分行始於93年9月13日發給飛嘉公司清償證明書，可證上訴人確於簽立和解書後即產生疑義，故向被上訴人請求發給清償證明，始能確定被上訴人不當得利之金額，之後隨即於94年4月26日提起本件訴訟。再若上訴人就飛嘉公司之債務有為債務承擔之意思表示，兩造成立債務承擔之合意，則上訴人就飛嘉公司債務之清償，即為利害關係人，應毋庸再提利害關係人之相關證明文件，被上訴人既要求上訴人提出利害關係人之相關證明，始願發給清償證明書，足徵被上訴人尚不認為上訴人與飛嘉公司有何利害關係，又何能稱上訴人有債務之承擔云云。然此無法證明上訴人於簽立和解書後產生疑義，或上訴人無承擔債務，上訴人主張，即不足採。
㈦再查上訴人主張飛箭公司之關係企業不只飛箭、運威及飛嘉
公司，尚有飛綸企業有限公司與飛翦貿易有限公司，上訴人於切結書上僅言「關於飛箭貿易有限公司等三戶」，並不足特定為飛箭、運威及飛嘉公司，不能僅憑此用語認定上訴人有為飛嘉公司承擔債務之意思表示云云。惟查飛綸企業有限公司與飛翦貿易有限公司均於77年7月25日撤銷登記，上訴人於77年11月21日出具切結書予被上訴人時，該二公司已不存在，上訴人復未能舉證其他，以證明飛綸公司與飛剪公司於上訴人簽立切結書時有積欠被上訴人債務，上訴人以此主張有誤認之虞云云，亦不足採。上訴人又主張本案系爭金額高達千萬元，以國營事業之內部規則，在如此高額之帳目下，被上訴人銀行在沒有任何文件或書面聲請，僅由第三人以口頭提出聲明，願意為債務承擔，被上訴人銀行即如此草率之接受，顯然違反經驗法則云云。然被上訴人對飛箭公司、飛嘉公司、運威公司之債權，僅有飛箭公司部分有不動產抵押為擔保，而一般不動產經法院拍賣後所得價額通常較市價為低，被上訴人在抵押之不動產未除去抵押權時，同意由上訴人自行處分以償還借款，並同意被上訴人承擔債務，對被上訴人並無不利，上訴人就此主張違反經驗法則云云，亦不足採。
㈧上訴人復主張其口頭提出債務承擔，則該對話要約，被上訴
人並無立時承諾，而係經被上訴人南京東路分行評估後認同，呈報總行核准同意上訴人為債務承擔，則依民法第156條對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力之規定，該要約即失其拘束力，是兩造間並無為債務承擔之意思表示一致，而成立債務承擔之契約云云。然上訴人係因簽立切結書後又無法處理供擔保之不動產以清償債務，而承擔飛箭等三家公司之債務，此與上訴人所指民法第156條並不相關，上訴人以此主張兩造間並無為債務承擔之意思表示一致，而成立債務承擔之契約云云，亦屬無據。
㈨綜上所述，兩造就飛嘉公司之債務應已成立債務承擔之合意
，被上訴人受領上訴人給付之1,114萬1,236元係用以抵充飛嘉公司之債務，其受領給付有法律上之原因，上訴人主張被上訴人受有不當得利云云，即不可採。另被上訴人既因上訴人承擔飛嘉公司之債務而受領給付依法加以抵充，自無故意不法加損害於他人之侵權行為，上訴人亦無受有損害。故上訴人主張依不當得利與侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還如上訴人訴之聲明之金額，並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人未經上訴人同意，自78年7月起至79年10月止，將上訴人用以清償飛箭公司向被上訴人之借款1,114萬1,236元，用以清償飛嘉公司對被上訴人所負之債務，為不足採，被上訴人抗辯上訴人承擔飛箭公司、飛嘉公司、運威公司三家公司對被上訴人之債務共4,379萬4,591.04元，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付上訴人1,114萬1,236云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人1,114萬1,236及自79年11月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息云云。為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，毋庸再予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月8日
民事第十三庭
審判長法官陳昆煇
法官陳駿璧法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年8月8日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。