裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2586號刑事其他文書
裁判日期：民國97年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告乙○○
（現在臺灣臺北戒治所強制戒治中）選任辯護人 羅秉成 律師
戴愛芬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3096號，中華民國97年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13751號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（施用毒品之部分，經裁定送觀察勒戒）明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖取得免費之第一級毒品海洛因施用，而與年籍姓名不詳綽號「 阿宏 」之成年男子（據乙○○於民國97年7月2日本院調查時供稱，「阿宏」為70年次），基於共同之犯意聯絡（乙○○原係基於幫助「阿宏」販賣海洛因藉之獲利【自「阿宏」處分得部分海洛因供己施用】之犯意，而實施交付海洛因並收取價金之犯罪構成要件行為，應認其係與「阿宏」基於共同之犯意聯絡），於民國（下同）96年6月初某日，先由「阿宏」與甲○○（施用毒品之部分，經裁定送觀察勒戒）談妥販賣毒品之交易條件，再由「阿宏」以電話聯絡乙○○，並約定提供不特定數量之海洛因予乙○○施用，作為跑腿交付毒品之酬佣後，「阿宏」隨即在臺北縣三重市「天臺廣場」附近將海洛因交給乙○○，而由乙○○於96年6月初某日，在臺北縣土城市○○路附近（起訴書誤載為臺北縣三重市○○路「天臺廣場」），將海洛因交付甲○○，並向甲○○收取購買海洛因之新臺幣（下同）4,000元轉交「阿宏」，「阿宏」則依約交付1小包海洛因予乙○○作為酬勞，乙○○與「阿宏」共同以此方式販賣海洛因予甲○○1次；乙○○復另行起意，又於96年6月間某日，與「阿宏」共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，以相同方式，先由「阿宏」與甲○○談妥交易海洛因之數量及交付地點後，由乙○○於96年6月6日、7日間某日，將甲○○所購買之海洛因，在臺北縣土城市○○路、金城路附近交付予甲○○，並向甲○○收取購買海洛因之4,000元轉交「阿宏」，乙○○與「阿宏」再以此方式販賣海洛因予甲○○1次。嗣經警於同年月10日，在臺北縣土城市○○路北二高涵洞下，查獲甲○○及乙○○2人正在施用海洛因，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查公訴人以被告於96年6月11日之警詢及同日偵查中之自白為證據，然辯護人以：被告於警詢中之供述，係依照警員已繕打好之內容按本宣科唸出，而違反刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項詢問犯罪嫌疑人應全程連續錄音之規定，故被告於警詢中之自白並無證據能力，又被告乙○○於警詢及偵查中之自白均係出於疲勞訊問下所為，亦無證據能力，經查：
㈠、按刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應連續錄影。立法目的，乃在擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重，對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，及公共利益之均衡維護等具體情節認定之。亦即司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序與法律之規定不合，仍難謂被詢者於警詢之供述（筆錄）當然無證據能力，應依前開均衡原則決定之。而如犯罪嫌疑人之自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察
(官)對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（參看最高法院89年度台上字第3878號判決）。次按，實務上警方於製作筆錄之前，常先對相關之案情作通盤之了解，亦即多先口頭詢問被告大概情形，並與被害人進行晤談以瞭解案情（精確之時間、地點），及將所得之相關資料互相核對後，再正式製作筆錄；亦常有訓練未足、未諳上開刑事訴訟法規定連續錄音在於擔保陳述任意性之旨趣之員警，為圖一時之便而於上開詢問、核對後先自行繕製筆錄，再由被告依該內容而唸讀進行錄音，則被告此時之陳述自當仍係出於任意性所為，而其所為陳述若與事實相符，當仍具有證據能力，並非有此情形，即得謂該警詢筆錄無證據能力。
㈡、被告於96年6月11日之警詢錄音帶經原審勘驗後，認：詢問過程為一問一答方式，但問答皆為連續，無停頓思考，且無繕打電腦之聲音，又被告之回答均與筆錄上所載相符，應可認係先打好筆錄後由警員、被告按筆錄回答，有原審97年1月15日勘驗筆錄1份在卷可憑，雖可認警員詢問被告時並未全程錄音，然觀以下列警詢錄音帶及警詢筆錄之記載：
1、關於「阿宏」請被告交付海洛因予甲○○後給予被告之酬勞部分，原審勘驗之警詢錄音帶內容為：
警員：那阿宏為什麼要免費提供你一級毒品海洛因？被告：因為有時候 阿吉 向阿宏買，然後阿宏覺得土城太遠，所以他會打電話給我，叫我幫他送東西過去。
警員：送東西是送給？被告：送給阿吉。
警員：送阿吉，然後咧？被告：然後去之前他會先請我打，然後還會再裝一點給我。
警員：就是讓你打兩次，是不是？去，然後回來，這樣子
？被告：對。（原審卷第58頁）而警詢筆錄則記載：
警員：「阿宏」為何要免費提供你一級毒品海洛因？被告：因為「阿宏」覺得土城太遠，要我幫他跑腿送海洛因給阿吉，每送一次就免費讓我施打海洛因二劑。
（見96年度偵字第13751號卷第8、9頁）
2、關於被告如何幫「阿宏」交付海洛因與甲○○部分，警詢錄音帶顯示：
警員：甲○○於筆錄中自述，他跟阿宏經由電話告知要購
買毒品，都是你送給他的啦，都是由你去交給他的，並把錢交給你，是不是有這一件事情？被告：有。
警員：有，那為何甲○○，就是阿吉，要向阿宏買毒品，
你會知道，並幫阿宏送毒品海洛因？為什麼？被告：他們怎麼聯絡我不知道，但是如果阿吉有要跟他買
的話，阿宏就會打電話我，請我幫他送，送東西過去土城那邊給阿吉。
警員：給阿吉，甲○○喔？被告：對。
警員：你總共送幾次毒品海洛因給甲○○？時間為何？地
點為何？數量為何？你送過幾次呀？被告：之前送過2次。
警員：之前送過2次喔，時間咧？被告：我只記得是在3天前，96年6月7號。
警員：3天前喔，6月7號，是不是？被告：嗯。
警員：啊交易的地點咧？被告：第1次交易地點是在那個土城市○○路○段跟那個
立德路…警員：立德路喔？被告：嗯。
警員：那重量是？被告：重量我不清楚，因為那個阿宏用好之後…警員：就直接給你，啊叫你交給那個，是不是？被告：對，就叫我直接交給阿吉。
警員：啊然後咧？被告：然後到那邊的時候阿吉他就拿4,000元給我。
警員：再來咧？被告：第二次交易的時候，是在甲○○他的住處，因為那
天雨下蠻大的，所以那天他就帶我去他家，他說是他朋友家，我也不清楚。然後數量我也不知道，然後阿吉一樣事後是拿4,000元給我。警員：4,000元。（見原審卷第59、60頁）警詢筆錄則記載：
警員：為何甲○○要向「阿宏」買毒品你會知情並幫「阿
宏」送毒品海洛因？被告：「阿宏」會主動通知我，並請我幫他送毒品海洛因到土城交予甲○○。
警員：你共送幾次毒品海洛因給甲○○？時間為何？
地點為何？數量為何？被告：2次，我只記得最近1次送海洛因給甲○○是在
3天前（96年6月7日），第一次交易地點是土城市○○路○段與立德路口，重量我不清楚，但交易時他給我4,000元，第二次交易地點是在甲○○土城住處，數量不清楚，一樣是4,000元。
（見上開偵卷第9頁）
3、顯示被告雖有依照擬妥之警詢筆錄唸讀之情形，然非一字一句均依照警詢筆錄回答，而係被告為部分陳述後，警員再為細部內容之詢問，最終獲致警詢筆錄之記載內容，足認被告亦肯認該警詢筆錄之正確性始予細部之補充陳述，堪信警詢筆錄內容係出於被告之自由意識下所為，雖警員於詢問時並未全程錄音，然在客觀上侵害被告權益非重，對被告在訴訟上防禦並無影響，以及該毒品危害防制條例犯罪對社會所生之重大危害，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，認被告於警詢中所為之自白筆錄有證據能力。
㈢、辯護人雖認被告於警詢及偵查中之自白均係出於疲勞訊問云云。然被告於製作警詢筆錄及偵查筆錄之時間，雖距離其遭逮捕時間各約為7小時許及23小時許，惟被告於96年6月11日23時45分經逮捕後（上開偵卷第11頁），警詢時間為96年
6月11日6時40分起至7時20分許，另於偵查中之訊問時間為同日晚間9時44分起至10時6分許，可見被告並非連續不斷遭警方詢問及檢察官訊問，上開警詢及偵訊間之空檔時間，被告應可充分休息，加以證人 洪裕隆 於原審訊問時證稱：製作警詢筆錄當時被告是趴在桌子上，有沒有睡著伊不清楚，後來醒過來，可以正確回答問題，伊當時也沒有發現被告有何藥癮發作之情形等語（見原審卷第107頁）。被告之兄丙○○於本院審判時證稱，96年6月10日被告遭警方逮捕後，警方通知我到土城海山分局，約6月11日凌晨1點左右，在警察局看到我弟弟，看到他趴在桌上沒什麼反應，我就去關心他，跟他講話，他也不太理我。我看到他時他是流眼淚又流鼻水，精神況狀看起來不太好，我弟弟施用毒品後藥癮發作時就是情緒起伏不定，也不太理人，跟他講話時，他好像聽不太懂的樣子，也會流鼻水、眼淚。惟證人見及其弟弟時係在6月11日凌晨1點左右，距6時40分許，已有5小時，被告應可充分休息，此已如前述，且被告之兄及父均於警詢時在場，若真如被告所言，當時精神不濟云云，則何以被告及其父、兄未當場表示異議，堪認被告於製作警詢筆錄時精神良好，並無疲勞之情形，故難以被告於警詢及偵訊之時間距離其遭逮捕時間頗長，即認定被告有何疲勞訊問之情形，應認被告於警詢及偵查中之筆錄有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查公訴人以證人甲○○於警詢中之證詞為證據，辯護人則否認前開證詞之證據能力。經查，證人甲○○經原審合法傳喚、拘提均未到庭，有原審送達證書1紙及臺灣基隆地方法院檢察署函覆拘提未獲之覆函在卷可稽（見原審卷第124頁、第146頁），更且證人甲○○現另案通緝中，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見原審卷第188頁）。又證人甲○○係因警方於96年6月10日，在臺北縣土城市○○路北二高涵洞下，查獲其與被告乙○○有施用毒品之嫌，而至警局製作筆錄，並於警詢中坦承施用海洛因，且主動說明其所施用海洛因之來源為被告依「阿宏」之指示交付及購買之時間、地點等事實（見96年度偵字第13751號卷第14-20頁），則證人甲○○於警詢中既願承認施用海洛因之不利於己之事實，堪信其於警詢中之證詞應係出於己意所為，且證人甲○○上開於警詢中之證述，亦與被告於警詢及偵查中之供述相符，足認證人甲○○前開證詞具有可信之特別情況，而前揭證詞為證明被告有無販賣海洛因犯行所必要者，揆諸前揭說明，應認上開證人甲○○於警詢中之證詞具證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊和甲○○是經由藥頭「阿宏」認識的，因為「阿宏」叫 伊載 甲○○去三重天臺廣場找「阿宏」，伊本來以為要把甲○○載到三重去，但是「阿宏」利用伊向其購買海洛因之機會，將1包海洛因放在伊之置物箱內，所以甲○○上車時就直接從置物箱拿走海洛因，伊才認識甲○○，那是96年6月初的事情，後來伊和甲○○合資購買海洛因共2次，都是各出4千元去向「阿宏」購買8千元的海洛因，均是由伊載甲○○共同去向「阿宏」購買云云，辯護人則以證人甲○○就第1次向「阿宏」購買海洛因之價格，究為3,50
0元或4,000元，於偵查及警詢中證述不一，足認證人甲○○於警詢及偵查中之證詞顯不可信，另被告就「阿宏」給付之酬勞為「施打一劑，並給付1小包之海洛因」或「僅給付
1小包海洛因」一節，於警詢及偵查中供述不同，顯見被告於警詢及偵查中之自白均與事實不符，不可採信等語。經查：
㈠、被告於前揭時、地受「阿宏」之託，交付海洛因予甲○○等情，業據證人甲○○於偵查中證稱：伊打電話跟「阿宏」聯絡，表示要買4,000元海洛因，「阿宏」表示會找別人送來，對方有告訴伊車牌號碼，伊看到那1臺車子後就上車，開車的人就是被告乙○○，被告乙○○拿1包海洛因給伊，伊給乙○○4,000元後就下車；隔了4、5天伊又打電話給「阿宏」表示要4千元之海洛因，「阿宏」表示會派人送來，伊就接到電話，並約在土城市○○路的便利商店，對方也告知伊車牌號碼，伊到了以後上車，那人就是被告乙○○，伊一樣拿4,000元給被告乙○○，被告乙○○拿1包海洛因給伊，之後伊就下車等語（96年度偵字第13751號卷第61、62、74頁）。衡以證人甲○○對於其於96年6月10日為警察查扣之海洛因來源，於偵查中證稱：96年6月10日下午約6、7時，「阿宏」打電話問伊要不要海洛因，伊說好，「阿宏」說會叫之前那一台車的人送伊去「天臺廣場」，伊在明德路的便利商店坐上被告乙○○的車，之後被告乙○○將伊載到「天臺廣場」，「阿宏」坐上被告乙○○的車，把海洛因丟在車上，伊就拿4,000元給「阿宏」，「阿宏」就下車等語（上開偵卷第62頁）。倘證人甲○○有誣陷被告之意，其當會證稱被告曾3次受「阿宏」指示交付海洛因，而非證稱被告僅2次受「阿宏」指示交付海洛因，最後一次則係證人甲○○與「阿宏」當面交易等語，已足認證人甲○○上開於偵查中之證詞應屬實在，且其上開證述，經核與被告於96年6月11日偵查中供稱：（問：你有無拿海洛因給甲○○）第一次是「阿宏」打電話給伊，問伊要不要幫其送東西去土城，伊說好，並約在三重天臺廣場見面，伊有告知駕駛的自小客車車牌號碼，伊到了以後，有一個人上伊的車，並交一小袋的東西給伊，叫伊把東西送到土城市○○路，然後打電話給「阿吉」（按即證人甲○○），並向「阿吉」收4,000元，之後將4,000元拿回「天臺廣場」給「阿宏」，雖然「阿宏」沒有說送去的東西是什麼，但伊猜得出是毒品，伊有順利連絡到「阿吉」，把毒品交給「阿吉」，並將收來的4,000元交給「阿宏」，然後「阿宏」也的確給伊1小包海洛因；第2次也是「阿宏」打電話給伊，約在「天臺廣場」見面，也是要伊將1包毒品拿去土城市○○路給「阿吉」，然後再拿4,000元回去，這次也是拿1小包海洛因給伊等語（上開偵卷第56頁），均相符，足認被告上開自白與事實相符，其確實曾受「阿宏」之指示，於前揭時間、地點，二次交付價值各為4,000元之海洛因予甲○○，並二次向甲○○收取4,000元轉交「阿宏」。
㈡、被告雖嗣後辯稱其係與證人甲○○合資向「阿宏」購買海洛因，並由其開車搭載甲○○共同前往向「阿宏」購買云云。然其所述不僅與其前開於偵查中之供述矛盾，亦與證人甲○○前開證稱係由被告交付海洛因予甲○○，而非由共同前往向「阿宏」購買海洛因一情不符，被告前開於本院中之辯詞為事後卸責之詞，顯不可採。另證人甲○○於警詢及偵查中就第1次向「阿宏」購買海洛因之價格，雖分別陳稱為「3,
500元」及「4,000元」，然此或係因證人甲○○因時間之經過，致對其對購買海洛因之價格為概略之記憶，故為不一致之陳述，然被告於警詢及偵查中已供稱證人甲○○第1次向「阿宏」購買之海洛因為4,000元（上開偵卷第9頁、第55頁），且於原審審理中亦不爭執此事實（見原審卷第38頁），足認證人甲○○於偵查中證述第1次向「阿宏」購買4,000元海洛因等語，為真實可採，辯護人以證人甲○○於警詢及偵查中之證述略有不同，認證人甲○○之證詞均不可採云云，不應採信。又對於「阿宏」交付被告之酬勞部分，被告於警詢中係供稱：在去之前「阿宏」會請伊打一劑海洛因，然後再裝一點給伊等語，另於偵查中供稱：伊把收到的4,000元交給「阿宏」，「阿宏」也確實給伊1包海洛因等語，雖對「阿宏」支付被告之酬勞部分供述不同，然人之記憶本會因時間之經過而模糊，而被告當時收受之酬勞為何，究屬其有無販賣海洛因之細部內容，更容易因時間之經過而遺忘，故被告對此細節陳述於警尋及偵查中雖有不同，亦屬常情，況被告對於其如何自「阿宏」處取得海洛因，如何與證人甲○○見面並交付海洛因及收取現金並轉交現金予「阿宏」等主要情節，於警詢及偵查中均供述一致，並與證人甲○○上開於偵查中之證詞相符，足認被告於警詢及偵查中之供述為真實可採，自難僅以其上開對細部陳述略有不同之處，遽認被告於警詢及偵查中所述均不可採，辯護人上開辯詞，容有誤認，均併此敘明。
㈢、綜上，足認被告確有於上開時、地，2次受「阿宏」指示販賣價值各4,000元之海洛因予證人甲○○之犯行，被告於審理時辯稱，係與證人甲○○合資購買海洛因云云，應為卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（2次）。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（參看最高法院49年台上字第77號判例），查被告雖係受「阿宏」之指示而代送海洛因予甲○○，原係基於幫助之意思，但被告藉之獲利而實施交付海洛因並收受價金之犯罪構成要件之行為，故其與「阿宏」有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（據乙○○稱「阿宏」係70年次」，見本院97年7月2日訊問筆錄）。又按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年
7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（參看最高法院96年台上字第787號判決、96年度第9次刑事庭會議決議），且在95年7月1日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為販賣毒品完畢，犯罪即屬成立，其犯行具有獨立性，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法益行為之各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情況，毋庸置疑，故修法前基於概括犯意，多次販賣毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，是刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一罪之範圍，以免輕縱而有違當初之修法意旨且與國民對於法律之感情相悖。故被告2次販賣海洛因之犯行，在新刑法施行之後，犯罪時間不同，難認有何接續犯或集合犯之關係，應予分論併罰，公訴人認被告所犯為集合犯之包括一罪，容有誤會。另按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之罪，被告係受「阿宏」之指示而販賣海洛因予甲○○，非屬主謀，且各次販賣海洛因之金額均頗低，獲取之利益亦不高，對社會危害性較低，本院認對被告處以上開法定最低度之刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依前開之規定，分別減輕其刑。
三、原審審酌被告並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表2份在卷可稽，但被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且被告更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益，及其犯罪後態度等一切情況，適用毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，就被告二次犯行均判處有期徒刑十五年二月，被告2次販賣海洛因所得均為4,000元，並未扣案，惟為被告所有並為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。至扣案之分裝袋75個、殘渣袋2包、分裝杓1支、注射針筒2支，雖為被告所有，然客觀上無從認定係供被告販賣海洛因所用之物，爰不予宣告沒收。另於被告身上查扣之海洛因2包（毛重分為0.34公克、0.24公克）、安非他命1小包（毛重0.47公克）、於甲○○身上查扣之海洛因1包（毛重0.52公克），係供被告及證人甲○○自行施用毒品所用，業據被告於原審審理中（見原審卷第157頁）及證人甲○○於警詢中證述明確（見96年度偵字第13751號卷第15頁），且上開毒品之查扣時間距離被告上開2次販賣海洛因犯行已有數日，實難認上開扣案毒品與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收，於理由中敘明，而後定應執行刑為有期徒刑二十年（原審於論結欄將刑法第51條第5款，誤載為55條第5款，應予補正），並重為沒收及不能沒收時以其財產抵償之諭知，經核並無不合。
四、被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，辯稱係與甲○○一起合資購買毒品，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年7月29日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年7月31日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。