臺灣高等法院97年度上更(二)字第339號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第339號刑事判決

裁判日期：民國97年09月04日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第339號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 陳昭全 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度重訴字第52號，中華民國95年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第7785、7786號，追加起訴案號：同署95年度蒞追字第10號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續運輸第二級毒品，處有期徒刑玖年陸月，未扣案第二級毒品MDMA（含包裝袋）壹萬參仟顆及扣案附表一編號1至16之第二級毒品MDMA（含包裝袋）均沒收銷燬之，附表二編號1、2之手機（含SIM卡）均沒收，運輸第二級毒品犯罪所得新臺幣柒萬元與李 志華 等連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴共同連續製造第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○綽號「 旺仔 」、「旺哥」，明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得運輸、販賣或轉讓，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告管制物品項目及其數額甲項第4款之管制進出口物品，未經許可不得私運來臺，因缺錢花用，竟應姓名年籍不詳綽號「天哥」成年男子提議，由「天哥」負責自海外運輸及走私第二級毒品MDMA粉末入境台灣，甲○○負責提供收件地址及收件人姓名，並接應取貨、尋找製錠工廠，再由綽號「蟾蜍」 李志華 （為本院判處有期徒刑9年6月，經最高法院95年度台上字第6249號駁回上訴確定）依「天哥」指示交付報酬、製錠費用及轉知製錠相關事宜。其等分工謀議既定，3人遂共同基於運輸及私運第二級毒品MDMA進口之概括犯意聯絡，由甲○○覓妥製錠工廠，通知「天哥」及提供郵寄搖頭丸粉末之收件地址、收件人姓名後，並以其所有「0000000000」號行動電話與李志華所有「0000000000」號行動電話對外聯絡，自民國93年某月間起，由「天哥」自荷蘭購入搖頭丸粉末，由陸路運送至瑞士，經瑞士寄送至臺灣。第
1批搖頭丸粉末於93年7月底至8月上旬間寄至臺灣高雄縣某處，再轉寄至桃園縣桃園市○○路○○○號16樓甲○○不知情之友人 王進榮 住處（下稱王進榮住處），由甲○○取貨轉交不知情之 林瑞 祥（嗣更名「 林睿杰 」，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第17302號處分書為不起訴處分確定）。在臺北縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號工廠內，以添加乳糖、食用色素等不致產生化學變化方式將搖頭丸粉末製成共1萬3千顆錠狀搖頭丸。迨製錠完成後，由甲○○將錠狀搖頭丸依「天哥」指示悉數寄到高雄某處（未扣案），「天哥」則指示李志華交付新臺幣（下同）10萬元予甲○○，其中7萬元作為甲○○之報酬，餘3萬元作為製錠費用。甲○○、李志華、「天哥」等人又承前概括犯意聯絡，以同一方式將第2批毒品搖頭丸粉末於93年9月初寄至王進榮住處，甲○○尚未取得報酬即前往取貨，於同年9月6日將該批搖頭丸粉末以同前價格交由林 瑞祥 在同工廠內製成1萬3千顆。嗣經警監聽察悉上情，於93年9月13日晚間，分往甲○○位於桃園縣○○鄉○○街○○○號住處、李志華位於臺北縣新店市○○路○段○○○號1樓住處及 林瑞祥 位於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號工廠拘提甲○○、李志華、林瑞祥等人，並經其等同意搜索後，在李志華及甲○○住處分別查扣供本件使用如附表二編號1、2之手機各1支（均含SIM卡）；在林瑞祥工廠查扣第2批搖頭丸粉末製錠如附表一編號1至16之MDMA共13,158顆、MDMA失敗品111顆、MDMA粉末；暨林瑞祥所有附表三所示打錠機、封口機、甲○○交付林瑞祥打錠用之中模11個、模具（上下沖）12組等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心、行政院海巡署中部地區巡防局臺中機動查緝隊（下稱海巡署查緝隊）暨南投縣政府警察局草屯分局報由臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：
(一)證人李志華於偵查中（94年8月3日），業經具結證述在卷，因其與上訴人即被告並無任何怨隙， 佐以 實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，可信度極高，無顯不可信之情形，復於原審、本院上訴審到庭作證，經被告及其選任辯護人行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。
(二)被告甲○○爭執其於93年9月14日警詢筆錄之證據能力。然：
⑴被告上開警詢錄音帶未隨卷移送原審，經原審向臺灣士林地
方法院及本院承辦李志華案件之書記官、臺灣臺北地方法院檢察署承辦青光威毒品危害防制條例案件書記官查詢（原審卷二第96、97、108頁），並向臺灣南投地方法院檢察署、臺灣桃園地方法院檢察署函調上開被告警詢錄音帶，均未能調取到案（原審卷二第114、115、123頁），自無法勘驗該警詢錄音內容是否與警詢筆錄內容相符。
⑵惟證人即製作上開警詢筆錄之刑事警察局偵六隊副組長陳廷
民於原審結證：製作被告警詢筆錄時全程錄音、錄影，被告精神意識正常，無反應遲鈍、口齒不清或精神恍惚之狀態，亦未受刑求、威脅或逼供，採一問一答方式。因伊製作筆錄時都是問「搖頭藥丸」，如被告不知道就會否認，警詢筆錄內容都是被告所陳，製作完畢後有交被告閱覽，親自簽名及按指印，倘被告有異議，可在筆錄上敘明，但被告沒有異議等語（原審卷二第149、141至147頁）；證人即同為製作警詢筆錄之刑事警察局偵六隊警員 陳冠元 於原審證稱：製作警詢筆錄是數位錄影，燒錄成光碟，光碟片包含影像及聲音。被告於警詢過程中精神狀況良好，採取一問一答方式，內容都是照被告陳述記載，記載完畢後會再覆誦確認是否為他的意思，被告於警詢當時承認他交給林瑞祥製錠之粉末是MDMA等語（原審卷二第148至150頁）。互核所證情節一致，依其等所證，顯見當時警詢筆錄並非無全程錄音、錄影。佐以被告在臺灣南投地方法院檢察署檢察官於93年9月14日晚間9時
2分許初次偵訊時，坦承警詢供述為事實等語（偵卷第3170號卷第114頁），益徵被告於警詢筆錄製作並無以其他不正方法取供。
⑶又按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續
錄音，必要時並應全程連續錄影，固有明文。惟倘被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1720號、93年度台上字第4525號、96年度台上字第5115號、96年度台上字第5717號判決意旨）。本件依 陳廷民 、陳冠元證述於製作被告警詢筆錄時，並非無錄音、錄影，祇因移送保管程序疏失，致事後無法找到被告之警詢光碟以供勘驗，即難謂係惡意不為錄影或遺失，且被告於上開警詢後，已於筆錄筆錄內簽名，並於各頁之騎縫處按捺指印，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄可稽，嗣於檢察官初次偵訊時，並未抗辯警詢時有以不正方法取供，本院權衡公共利益及被告基本人權保障，認為社會治安維護之公共利益，遠大於此警詢錄音無法供勘驗之輕微瑕疵之危害，應認被告警詢筆錄具有證據能力。
(四)以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、有罪部分（即追加起訴部分）：
(一)被告甲○○坦承於第1批粉末由「天哥」郵寄來台，伊取貨後，交林瑞祥以不改變化學成分之方式製成藥錠，並已收取報酬及製錠費用共10萬元，再將製錠完成搖頭丸錠依「天哥」指示寄至高雄某處。第2批循例取貨，尚未收取報酬前，將粉末交林瑞祥以同一方式製錠，即被查扣等情不諱，惟矢口否認共同運輸第二級毒品MDMA之情，辯稱：事先不知「天哥」從國外寄來的藥粉是MDMA，直到第1批加工完成藥錠寄回高雄，從中留下幾顆問朋友，才說那可能是搖頭丸，伊才知道云云。經查：
⑴上開由「天哥」自國外二度郵寄搖頭丸粉末至高雄某地轉寄
王進榮住處，由被告取貨交由林瑞祥製錠之事實，業經被告於警詢中供承不諱（臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第3396號卷第16至18頁），核與林瑞祥於原審、本院上訴審所為證述大致相符（原審卷第19至33、上訴審卷第154頁），並有海巡署查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件足參（偵字第3396號卷第43、44、87、88、144至147頁）。復於林瑞祥工廠扣得如附表一編號1至16之藥錠共1萬3,158顆、藥錠失敗品111顆及粉末，附表三編號7所示上、下沖模具合計12組、中模11個、附表二編號1、2手機等物足憑。而上開附表一編號1至16藥錠、藥錠失敗品及粉末，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第二級毒品MDMA成分（各查獲數量及驗餘數量、重量均詳附表一編號1至16所示），有該局94年1月3日刑鑑字第0930191192號鑑驗通知書在卷可稽（原審卷一第28至39頁，偵字第1697號卷第20至24頁）。
益證由「天哥」自國外郵寄來台，被告前後2次取貨後委請林瑞祥製錠之粉末均為第二級毒品MDMA無訛。
⑵被告雖辯稱：第1批不知「天哥」所寄之粉末係搖頭丸粉末
，直至第2批才知道「天哥」所寄粉末是搖頭丸云云。然：①被告於警詢中自承：伊92年因通緝認識綽號「老闆」即「天
哥」之人。93年4月間，「天哥」知道伊缺錢花用，就叫伊尋找搖頭丸壓錠工廠。93年5月尋妥林瑞祥配合製錠，通知「天哥」後，「天哥」就將粉末郵寄給伊。第1次在8月初、第2次在9月初交搖頭丸粉末給林瑞祥壓錠。「天哥」指示綽號「蟾蜍」李志華交給伊10萬元，其中3萬元給林瑞祥作為壓錠費用，其餘7萬元是伊酬勞。「天哥」指示每次製作1萬3千顆的搖頭丸，伊第1次是用水蜜桃的盒子裝好寄到南部。
第2次做好的1萬3千顆搖頭丸還沒寄出即遭查獲。另93年8月10日夜間9時4分47秒「伊與『天哥』聯絡時，提到這次的版要換過，要做雙色的」通聯，是指「天哥」要伊做雙色模板的搖頭丸錠等語（偵字第3396號卷第15至18頁）。佐以被告製作警詢筆錄時，精神狀態良好，無刑求、逼供，警員均以「搖頭丸」詢問事情始末，警詢筆錄係依照被告陳述記載等情，業經陳廷民、陳冠元於原審證述明確。且被告於檢察官初次訊問上情時，亦明白供承：警詢之供述為事實等語。並有被告當時所使用之上開手機門號於93年7月26日至同年9月13日通訊監察譯文在卷可稽（原審卷一第99至118頁）。勾稽上情，足證被告於「老闆」即「天哥」之人於第1次委託被告尋找製錠工廠時，已知打錠之粉末係搖頭丸粉末，並由「天哥」將搖頭丸粉末自國外郵寄至臺灣地區轉寄王進榮住處後，由被告接貨等情至明。被告先於偵查中供述：那是大陸人要吃的藥等語（偵字第1697號卷第68頁）；復於原審供述：「天哥」沒有跟我說那是什麼。「天哥」說那是大陸的藥，要從台灣生產，伊不清楚為什麼不在大陸做等語（原審卷一第22頁）；於本院上訴審供稱：「天哥」在大陸當面跟我說，這是心血管疾病的藥等語（上訴審卷第45頁），前後所供不一，已難遽信。且倘為心血管疾病之藥粉打錠，何以未經專業人士處理，率由從事裝潢而毫無醫療背景之被告處理製錠？復以大陸人工費用低廉，果為大陸人要吃的心血管疾病藥物，由原產地雇工製錠，除製錠費用低廉外，亦可免郵寄往返之費用，顯能降低成本，詎反其道而行，所辯自與常情有悖。
②林瑞祥雖於原審證述：被告拿給伊原料時，是一盒一盒裝，
有一盒有開封再用膠帶黏住，外盒看起來髒髒的，有東西印在上面等語（原審卷二第25頁）。惟中華郵政股份有限公司臺北郵件處理中心函詢有關進口國際包裹郵件處理流程一節，覆稱：紙盒裝之塑膠袋內有粉狀物之包裹，海關檢驗後，如內裝係違禁品，郵局依「海關要求」方式會同重封後，海關當場開立貨物扣押收據交郵局收執，相關郵件則由海關逕交司法機關處理；如係一般物品，郵局工作人員以印有「驗關重封」字樣之專用膠帶重新封緘後，續發前途」等情，有中華郵政股份有限公司臺北郵件處理中心95年2月14日國字第0955000101號函存卷可參（原審卷二第59頁）。因林瑞祥未能詳證被告交付之紙盒上究有何字樣，尚無法確定是由海關檢驗後重封，且該紙盒復未扣案，亦無由認定被告交付林瑞祥之紙盒係「天哥」所寄運之紙盒，自難以此遽認被告不知第1批藥粉為搖頭丸粉末。綜上，被告警詢中之自白，與事實相符，自堪採認。上揭辯詞，不足採信。
⑶被告與「天哥」、李志華間就上開走私及運輸毒品之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔之認定依據：
①依卷附被告使用0000000000行動電話監聽譯文記載被告與「
天哥」間對話內容如下：A、93年8月4日10時30分45秒「天哥」：「先從荷蘭開車把那個東西載到瑞士，瑞士再一個禮拜把東西寄出來，是最安全的，...再加上我把它打散2天2天出，這禮拜出完了，到了我再寄下1包，沒有到，我下1包也不會出，這樣把傷亡降到最低，這樣也不會1次就垮掉；B、93年8月9日14時8分4秒「天哥」：「我到那邊可能要3天時間，收錢換錢搞東西也要4天，4天時間我驗好了，2天時間從荷蘭開車到瑞士，一定要從瑞士出來，瑞士是最乾淨的地方，...等於我去到那邊5天或6天東西第1包才會出來，等於你收到東西第1包才會是2個禮拜」，被告：「2個禮拜」，「天哥」：「唯一一個問題是從荷蘭開車到瑞士中途掉車，那都全部都沒有了，中途一定有一個灰色地帶，不可能沿途都這麼光明的啊，...他寄出來都有單子號碼，...」，被告：「嗯」，「天哥」：「你試過上一次了大家配合度好很多了，我把時間解釋給你聽，就算他荷蘭到瑞士其中有
1包掉車，我後面部分就可以停住，停住了我再想辦法進，這樣就不會全部充公...」，被告：「我再跟他商量看看」；C、93年8月15日21時4分47秒被告：「這次有沒有要做什麼新的？...這次還是一樣用這個版，因為這個版外面風評不錯...改顏色就好了」，「天哥」：「沒關係，但是開始要換版了」，被告：「下次看要做什麼MARK，我再來做」，「天哥」：「做模板的安全嗎？」，被告：「這個模板安全」，「天哥」：「因為我想做2個顏色的」，被告：「2色就對了」；D、93年9月6日22時50分36秒被告：「桃園市○○路○○○號16樓」，「天哥」：「名字」，被告：「王進榮，榮譽的榮」，「天哥」：「OK」等情（偵字第3396號卷第25、28、29、34、40頁）。參以被告於警詢中供承：93年8月
9日14時8分4秒通訊應該是「老闆」從荷蘭買原料，再運到瑞士去的；93年8月15日21時4分47秒通訊是「天哥」要我做雙色的搖頭丸；93年9月6日22時50分36秒通訊是我叫「天哥」將東西寄過來的住址及收件人姓名等語（偵字第3396號卷第17反面、18頁）。顯然被告自始明知「天哥」從荷蘭購買搖頭丸粉末，陸路運至瑞士，由被告提供郵寄之地址及收件人姓名，再郵寄台灣轉由被告取貨，並依「天哥」指示製錠顏色，再委由林瑞祥代為製錠等事實，要屬無訛。
②觀諸李志華當時所使用0000000000門號行動電話監聽譯文所
載李志華與「天哥」對話內容如下：A、93年7月6日13時20分17秒「天哥」：原料有1批在路上了，再過1個禮拜，今天星期二嗎？下星期一就到了」，李志華：「喔」；B、93年8月19日17時6分47秒「天哥」：「反正我要1個香奈兒」，李志華：「對」，「天哥」：「1個蝴蝶，然後做2個版，做淡色，做淡色還是做單色好」，李志華：「雙色是兩面雙色這樣子喔！」、「天哥」：「2個顏色就對了」，李志華：「做兩個顏色」，「天哥」：「做2個顏色還是1個顏色就好」，李志華：「1個做1個顏色」，「天哥」：「我是問你1種做2個顏色，你可以粉藍色的蝴蝶一面，粉綠色的香奈兒」，李志華：「嗯」，「天哥」：「1顆裡面2個版，2個圖案就2個顏色，這個好嗎？」，李志華：「嗯」。「天哥」：
「OK！你就跟「旺仔」（即甲○○）講」，李志華：「1個版1個顏色」；C、93年8月31日19時1分12秒「天哥」：「你去跟「旺仔」講，那個香奈兒那個版子怎樣？」，李志華：「好，那個版，好，我會打給他」等情（偵字第3396號卷第
71、84頁）。佐以李志華於警詢中亦坦承「天哥」有要伊幫忙送東西等語（偵字第3396號卷第60頁），足見李志華在上述通話中，與「天哥」談論搖頭丸粉末進口之事及搖頭丸藥錠顏色版面等事宜，並依「天哥」交代轉知被告上情等事實無訛。是李志華於原審對通訊監察內容一概否認或稱已忘記云云（原審卷二第65至79頁），核無足採。
③林瑞祥將被告交付之搖頭丸粉末加工製錠之方式，僅係將該
藥粉加入乳糖、食用色素製成錠劑，並未再添加任何足以引起化學反應之藥劑等情，業經林瑞祥於原審證述詳實（原審卷二第25頁），其僅單純將搖頭丸粉末製成錠狀，該搖頭丸原料，非在臺灣配製，顯見「天哥」向荷蘭某處不明人士購買時即為第二級毒品MDMA（即俗稱搖頭丸），且屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」表甲項第4款規定之管制物品應屬無疑。
④按毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，不以國
外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，且運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，應以已否起運為既、未遂之標準。次按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。本件被告事前應「天哥」要求代尋搖頭丸製錠工廠，迨尋妥林瑞祥同意製錠後，通知「天哥」，並由被告、李志華與「天哥」以電話聯絡第二級毒品MDMA相關事宜，有上開通訊監察譯文在卷為憑。再由「天哥」自荷蘭購買大量第二級毒品MDMA粉末，經陸路瑞士將搖頭丸粉末以郵寄方式入境台灣地區轉寄由被告所提供之寄送住址及收件人姓名。被告事中取貨後，委請林瑞祥製錠上萬顆搖頭丸，再與李志華聯絡，並收受李志華依「天哥」指示交付10萬元報酬、製錠費用及聽取李志華轉知「天哥」指示有關製錠相關事宜，復將已製錠完成搖頭丸錠寄至台灣地區高雄某處。可知被告、「天哥」及李志華3人，早於第1批運輸來台時間之前，已有電話聯絡將於荷蘭購買第二級毒品MDMA，並運用瑞士陸路，再郵寄來台之情，顯然其等在「私運管制物品進口」、「運輸第二級毒品MDMA」之合同意思範圍內，有相互利用他人之行為，而分擔實行共同達成走私管制物品及運輸第二級毒品MDMA入台之目的，其等自應對於全部所發生之結果共同負責。雖第2批毒品未達應運輸之目的地即臺灣地區某處，即在林瑞祥工廠遭查獲，惟被告對前後2次運輸第二級毒品MDMA之犯行，具有事前之犯意聯絡，及事中之行為分擔，然既已起運，其運輸行為即屬既遂。
⑷綜上所述，被告所辯，均不足採。本件事證明確，應依法論科。
(二)被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例於95年7月1日修正施行，有關本件情形：
⑴修正後刑法第28條已縮小共同正犯範圍，以新法有利於被告。
⑵修正後刑法將第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較結果，以舊法有利於被告。
⑶刑法第33條第5款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於被告。
⑷綜上比較，以行為時刑法較有利於被告，應整體適用被告行為時刑法予以論處。
(三)按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並同屬行政院依懲治走私條例第2條第3項（懲治走私條例第2條於95年7月1日修正施行後，刪除原第2項常業犯規定，並移列原第3項、第4項至第2項、第3項，惟內容未變更）授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款規定之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。被告運輸第二級毒品前後持有該第二級毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後2次私運管制物品進口及運輸第二級毒品犯行，時間緊接，所犯各構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並除運輸毒品法定本刑無期徒刑部分外，均依法加重其刑。再被告所犯上開運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定（為法理之明文化，非屬法律變更），從一重之連續運輸第二級毒品罪處斷。被告與「天哥」、李志華間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)原審經審理結果，為被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
⑴原判決僅敘明被告知情而參與接運業經私運進口之走私物
品（即第二級毒品）之犯行，無從憑以推論其與「天哥」間有共同私運管制物品進口之犯意聯絡，自有理由不備之違誤。
⑵被告第1批委由林瑞祥製錠1萬3千顆MDMA雖未扣案，然無
證據證明已滅失，原判決漏未諭知沒收銷燬之，亦有未洽。
⑶共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，2人以上共同圖利
，自應負共同責任，雖財物由1人獨得，諭知沒收追繳，其餘共犯亦應連帶負責（最高法院92年度台上字第2422號判決要旨參照）。被告運輸毒品所得7萬元，應宣告連帶沒收。原判決未於理由及主文諭知連帶沒收，自有疏漏。
⑷被告所犯連續運輸第二級毒品之罪，雖依修正前第56條規
定加重其刑，惟於理由欄應敘明該罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就得併科罰金刑部分及走私罪部分，依法加重其刑，原判決未注意及此，難謂適法。
被告否認犯罪提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭不當之處，自應由本院撤銷改判。
(五)爰審酌被告甲○○無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，甘冒法紀，運輸、私運進口第二級毒品，且數量龐大，不僅對國民身心健康造成嚴重危害，亦對社會產生莫大潛在危險，自應嚴加非難，暨被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、素行及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。被告第1次委由林瑞祥製錠之MDMA錠1萬3千顆，雖未查扣，然無證據證明已滅失，及如附表一編號1至16所示之MDMA錠、MDMA粉末暨MDMA失敗品，均係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另用以包裝第二級毒品MDMA之外包裝袋，因與上開毒品MDMA藥錠或粉末密切接觸，而於送請內政部警政署刑事警察局鑑驗時，已儘可能將包裝袋內毒品與包裝袋分離後分別秤重，然無論以何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是用以直接包覆所運輸毒品之外包裝袋，顯無法與其盛裝之毒品完全析離，應併依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。附表二編號1、2之手機，為被告及共犯李志華運輸毒品用以聯絡之工具，亦經其等於警詢中坦承為其等所有，且其內之SIM卡依台灣大哥大股份有限公司97年1月2日法大字第097000102號函示，於消費者申辦門號並將該門號開通上線時，即將SIM卡之所有權移轉予消費者，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。被告於第1次運輸第二級毒品MDMA所得報酬7萬元，係被告為「天哥」接貨及尋找製錠廠商所得之報酬，為被告供明在卷，為犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定與李志華等人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於第2次運輸第二級毒品MDMA，被告尚未實際取得報酬，自無從就此為沒收追繳之諭知。
(六)另查扣：⑴附表三編號6之搖頭丸100顆係於共犯李志華住處所查扣，惟李志華證稱該搖頭丸係其向他人所購，並非被告所交付（偵卷第1697號卷第42、43頁，原審卷二第66頁），且觀之該扣案之100顆搖頭丸顏色（綠色）與在林瑞祥工廠扣得之搖頭丸（橘色）不同，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可參（原審卷一第32頁），被告於原審中供稱：第1次做好的搖頭丸全部依「天哥」之指示寄到高雄，第2次搖頭丸做好尚未寄出即遭查獲等情，是並無證據憑認李志華所持有之上揭搖頭丸與本件被告運輸第二級毒品MDMA有關聯，自難併依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。⑵附表三編號1所示之電腦、編號2至5之手機，均乏證據可認係與本案犯行相關聯之物。⑶附表三編號7之中模11個、上下沖模具12組雖為被告交林瑞祥製錠所用之物，其餘打錠機、封口機、篩子等物係林瑞祥工廠所使用之物品，惟單純將搖頭丸粉末製錠並不構成製造毒品（詳後述所載），亦非與本件運輸第二級毒品或私運管制物品進口有關之物。⑷附表三編號8至10之物，係林瑞祥胞弟 林建 宏所持有之物，有海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽（偵卷第3396號卷第165至173頁），無證據證明與本案有關，均不予沒收。
二、無罪部分（即原起訴部分）：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○與「天哥」共同基於製造第二級毒品MDMA（即搖頭丸）之概括犯意聯絡，先後2次於93年7月下旬、同年9月6日下午4時，由被告委託不知情林瑞祥將「天哥」所交付之搖頭丸粉末加工製造成錠狀，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪嫌。
（二）公訴人認被告涉犯上開罪名，無非以被告坦承受「天哥」委託將搖頭丸原料製成錠等情，並有林瑞祥之證詞、扣案之搖頭丸錠、搖頭丸粉末、搖頭丸失敗品等物、通訊監察譯文等為主要論據。
（三）惟查：⑴雖最高法院97年度台上字第2940號判決發回意旨認：毒品
危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內，故將劣質毒品加工提高其純度，將栽種成長之大麻葉加工使成易於吸用之製品，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，均應成立製造毒品罪。
⑵然按麻黃素於毒品危害防制條例中之法定名稱為麻黃鹼。
麻黃素於該條例中為毒品之先驅原料。所謂先驅原料為製造毒品所需之主要化學原料，而麻黃素為製造第二級毒品甲基安非他命之其中一種先驅原料。依國內毒品製造地下工廠最常見之甲基安非他命製造流程，可分為氯化階段（麻黃素經氯化反應形成氯麻黃素）、氫化階段（綠麻黃經氫化反應形成甲基安非他命水溶液）以及純化階段（甲基安非他命水溶液經純化步驟形成甲基安非他命結晶），其中麻黃素為前開氯化階段之起始原料。對一般技術較純熟之毒品製造地下工廠，二十五公斤純度百分之一百之麻黃素約可製得二十公斤之甲基安非他命結晶成品（見本審卷附法務部調查局93年4月16日調科壹字函），又按製錠之方式係依原料質性搭配適量覆形劑經過混合、造粒、烘乾、打錠成型。是毒品之製造係以毒品成品所需之主要化學原料透過各種化學作用而成，至於單純以物理方式，乃至於添加不至於改變前揭已完成之毒品成品之化學式之方式，變更前揭成品之物理型態（如將海洛因磚粉碎成粉狀，或如本件將MDMA粉末，製成錠劑），則並非使成另種毒品，應認並非毒品危害防制條例所稱之「製造」。
⑶是本件被告交付林瑞祥製錠之原料後，林瑞祥僅加入乳糖
及食用色素壓製成錠，並未產生化學變化等情，業經林瑞祥於原審證述明確（原審卷二第25頁）；復經原審函詢臺灣區製藥工業同業公會，覆稱：依據行政院衛生署編印之中華藥典第五版所述「錠劑為固體製劑之一種，係由藥品含或不含適當之稀釋劑製成，依製造方法可分為模製錠劑或壓製錠劑」，其添加之稀釋劑如乳糖、蔗糖、黏合劑、崩散劑、潤滑劑等成分或法定色素、香料劑、矯味劑等，有該公會95年1月16日區藥企字第016號函在卷可稽（原審卷二第51頁），益徵單純將藥品製成錠，可添加或不添加稀釋劑，亦無需加入產生化學變化之添加物始得製錠；且警方自林瑞祥工廠所扣得如附表一編號1至16之搖頭丸錠及搖頭丸失敗品暨尚未製成錠劑之搖頭丸粉末，均含有第二級毒品MDMA成分，已如前所述，顯見被告交付林瑞祥製錠之粉末已含有第二級毒品MDMA成分無訛，是單純將粉末狀之毒品壓製成錠狀之毒品，並非將非屬毒品之物添加他物產生化學變化後製造成毒品，此一毒品單純外觀型態之改變，尚難認係毒品危害防制條例所稱之「製造」，故此部分尚難認被告有何製造第二級毒品之犯行。
⑷此外，復查無其他積極證據足認被告涉有製造第二級毒品犯行，此部分自應為無罪之諭知。
（四）所謂得追加起訴之「相牽連之犯罪」，係指刑事訴訟法第
7條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴，並非指有方法與結果之牽連關係者而言。本件公訴人原起訴被告涉犯製造第二級毒品罪嫌，嗣於原審審理中以被告另犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，與原起訴部分屬一人犯數罪之相牽連案件關係而追加起訴，原判決就追加起訴之部分為有罪判決，另以原起訴之製造第二級毒品部分，不能證明被告犯罪，依法自應就原起訴部分另行諭知無罪之判決，始為適法，乃原判決僅於理由欄內說明「此部分與前開檢察官追加起訴論罪之運輸第二級毒品、私運管制物品罪間，具有修正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」等語，自有違誤。
被告上訴否認連續製造第二級毒品，此部分尚非無理由，自應由本院併予撤銷，改為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年9月4日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國97年9月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表┌──┬──────────────────────────┬──┐│編號│扣案毒品種類（名稱）及數量│備註│├──┼──────────────────────────┼──┤│1│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點捌貳公克│於林│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點玖伍公克│瑞祥│││）│位於││││臺北││││縣泰││││山鄉││││明志││││路1││││段12││││2巷││││59號││││工廠││││內查││││扣│││││├──┼──────────────────────────┼──┤│2│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點玖捌公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳伍零點壹肆公克││││）││├──┼──────────────────────────┼──┤│3│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點肆玖公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點陸陸公克││││）││├──┼──────────────────────────┼──┤│4│第二級毒品MDMA粉末（含外包裝袋毛重貳拾點貳肆公克，驗│同上│││餘淨重拾點‧肆壹公克）││├──┼──────────────────────────┼──┤│5│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點柒壹公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點捌柒公克││││）││├──┼──────────────────────────┼──┤│6│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點柒陸公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳伍零公克）││├──┼──────────────────────────┼──┤│7│第二級毒品MDMA壹佰伍拾捌顆（含外包裝袋毛重肆拾捌點柒│同上│││陸公克，抽貳顆鑑驗，驗餘壹佰伍拾陸顆，淨重參拾捌點玖││││陸公克）││├──┼──────────────────────────┼──┤│8│第二級毒品MDMA失敗品壹佰拾壹顆（含外包裝重參拾陸點零│同上│││參公克，抽貳顆鑑驗，驗餘壹佰零玖顆，淨重貳拾陸點零參││││公克）││├──┼──────────────────────────┼──┤│9│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點玖參公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳伍零點壹伍公克││││）││├──┼──────────────────────────┼──┤│10│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點柒零公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點捌零公克││││）││├──┼──────────────────────────┼──┤│11│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點柒柒公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點捌參公克││││）││├──┼──────────────────────────┼──┤│12│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點陸肆公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點捌零公克││││）││├──┼──────────────────────────┼──┤│13│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點捌陸公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點柒陸公克││││）││├──┼──────────────────────────┼──┤│14│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點捌陸公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點玖玖公克││││）││├──┼──────────────────────────┼──┤│15│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點玖伍公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳伍零點零肆公克││││）││├──┼──────────────────────────┼──┤│16│第二級毒品MDMA壹仟顆（含外包裝袋毛重貳伍玖點捌貳公克│同上│││，抽貳顆鑑驗，驗餘玖佰玖拾捌顆，淨重貳肆玖點捌捌公克││││）││└──┴──────────────────────────┴──┘附表二┌──┬───────────────────────┬──┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────────────┼──┤│1│李志華所有NOKIA牌（2100型）手機壹支（門號0935│於李│││719510號，含SIM卡）│志華││││住處││││（臺││││北縣││││新店││││市中││││興路││││3段││││197││││號1││││樓）││││查扣│││││├──┼───────────────────────┼──┤│2│甲○○所有之NOKIA牌（8210型）手機壹支（門號093│於陳│││0000000號，含SIM卡）│ 宗旺 ││││住處││││（桃││││園縣││││龜山││││ 鄉永 ││││吉街││││121││││號）││││查扣│││││└──┴───────────────────────┴──┘附表三┌──┬───────────────────────┬─────┬──┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────────────┼─────┼──┤│1│IBM手提電腦│1台│於李│││││志華│││││住處│││││（臺│││││北縣│││││新店│││││市中│││││興路│││││3段│││││197│││││號1│││││樓）│││││查扣││││││├──┼───────────────────────┼─────┼──┤│2│李志華所有PANASONIC型手機（門號0000000000號）│1支│同上│││││││││││├──┼───────────────────────┼─────┼──┤│3│甲○○所有NOKIA牌（2100型）手機（門號000000000│1支│於陳│││6號）││宗旺│││││住處│││││（桃│││││園縣│││││龜山│││││鄉永│││││吉街│││││121│││││號）│││││查扣││││││├──┼───────────────────────┼─────┼──┤│4│甲○○所有NOKIA牌（8850型）手機（門號000000000│1支│同上│││3號）│││├──┼───────────────────────┼─────┼──┤│5│甲○○所有之MOTOROLA型手機（門號：0000000000號│1支│同上│││）│││├──┼───────────────────────┼─────┼──┤│6│第二級毒品MDMA100顆（含外包裝袋毛重27‧77公克││於李│││，抽2鑑驗，驗餘98顆，淨重18‧92公克）││志華│││││住處│││││（臺│││││北縣│││││新店│││││市中│││││興路│││││3段│││││197│││││號1│││││樓）│││││所查│││││扣│├──┼───────────────────────┼─────┼──┤│7│打錠機│1台│林瑞││├───────────────────────┼─────┤祥位│││封口機│1台│於臺││├───────────────────────┼─────┤北縣│││中模│11個│泰山││├───────────────────────┼─────┤鄉明│││上、下沖模具：│12組│志路│││（上沖）（下沖）││1段││├───────────────────────┼─────┤122│││篩子│1個│巷59││├───────────────────────┼─────┤號工│││電子秤│1個│廠查││├───────────────────────┼─────┤扣│││水桶│1個│││├───────────────────────┼─────┤│││大臉盆│1個│││├───────────────────────┼─────┤│││七Ｘ九塑膠袋│13個│││├───────────────────────┼─────┤│││五號色素│1瓶│││├───────────────────────┼─────┤│││乳糖│1袋││├──┼───────────────────────┴─────┼──┤│8│咖啡因、449顆紅色藥丸（含外包裝袋毛重195‧32公克，抽2顆鑑│林建│││驗，驗餘447顆，淨重185‧91公克）│宏位│├──┼─────────────────────────────┤於臺││9│甲基安非他命（含外包裝袋毛重8‧18公克，驗餘淨重0‧41公克）│北縣││││泰山│├──┼─────────────────────────────┤鄉明││10│ 硝西泮 （耐妥眠）820顆（含外包裝袋毛重195‧32公克，抽5顆鑑│志路│││驗，驗餘815顆，淨重154‧13公克）│1段││││122││││巷59││││號4││││樓房││││間查││││扣│││││└──┴─────────────────────────────┴──┘