裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第270號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第270號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃志強選任辯護人曾靖雯律師
李育禹律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1466號），本院判決如下：
主文黃志強犯結夥竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；又犯結夥搶奪罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；又犯如附表一編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至4宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因（驗後合計淨重為壹點玖伍伍公克）沒收銷燬之。另扣案之盛裝前揭毒品之空外包裝袋肆個、摩托羅拉牌之行動電話壹支（內含0000000000號門號之SIM卡壹張）均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得之財物共計新臺幣玖仟元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴（如附表二所示）部分無罪。
事實
一、黃志強前有詐欺、盜匪、毒品、竊盜、侵占、妨害兵役等前科，最近1次因犯竊盜案件，於民國100年6月22日經臺灣 高雄 地方法院判處有期徒刑4月確定，甫於100年9月28日易科罰金執行完畢。詎黃志強仍不知悔改，竟再為以下犯行：
（一）黃志強因對玉飾素有研究，並知王 陳英子 係位年邁老婦人，平日在高雄市○○區○○○路古玉批發市場內販賣玉飾，認其年邁有機可趁，計畫竊盜及搶奪，並邀同 楊峻丞 ，楊峻丞再邀同 黃文正 （楊峻丞、黃文正均業經另案判決）共同參與。①於100年12月14日下午，其3人決定自臺南南下高雄犯案，即由黃志強駕駛其所有、車號為00-0000號自小客車，搭載楊峻丞、黃文正南下，並先於當日16時許，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃志強將楊峻丞、黃文正載至高雄市○○區○○○路與察哈爾一街口，楊峻丞、黃文正下車後，由楊峻丞持其所有之自備鑰匙1支（業經丟棄、未據扣案）、竊取停放在路邊 黃天祈 所有、車號為000－000號之重機車，黃文正及黃志強則分別在旁及在附近把風，得手後由楊峻丞騎乘該車後載黃文正離去，黃志強則駕車尾隨在後；②嗣於同日16時40分許，其3人復另行基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃志強帶路共同至高雄市○○區○○○路與安東街口，趁 王陳英子 將玉飾等商品收拾至隨身攜帶之行李袋內，準備騎車離去不備之際，由重機車後座之黃文正下手行搶該行李袋【內含K金墜子42只、玉質墜子50只、玉質手鐲40只、長型翡翠1只等物，市價折合新臺幣（下同）約為3百餘萬元】，黃志強則駕車尾隨在後把風，得手後楊峻丞及黃文正騎車逃逸，幾分鐘後並將車號000－000號重機車棄置在高雄市○○街○○○巷口，再搭乘黃志強駕駛之上開自小客車接應後離去，並於隔日在臺南市將上開搶得物品變賣共得18萬元，3人各分得6萬元銷贓完畢。
（二）另黃志強明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於如附表一編號1至3所載之時、地及方式，各販賣1包海洛因予 蘇宏 偉，而有如附表一編號1至3所載之所得。嗣因黃志強犯前述（一）之案件後，經高雄市政府警察局三民第一分局成立專案小組著手調查，經調閱相關現場附近之監視器錄影畫面等資料後，於101年1月20日
19時50分許，在臺南市○○區○○路○○○號前，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將黃志強拘提到案，並於現場發現黃志強在其所駕駛之車號00-0000號自小客車內，已著手於如附表一編號4所示之販賣第一級毒品海洛因予 蘇宏偉 之犯行，惟因警拘提、當場查獲而交易未果，並在其車內中央扶手上及隨身攜帶之側背包內，附帶搜索後扣得蘇宏偉正準備交付黃志強購買第一級毒品之價金1千元，及黃志強所有之海洛因共4小包（毛重3點38公克，驗後合計淨重為1.955公克）、摩托羅拉牌之行動電話1支（內含0000000000號門號之SIM卡1張）、及與本案犯行無關之開鎖工具、分裝勺（削尖吸管）、針筒、顯微鏡、棉質手套、鐵鎚、螺絲起子、老虎鉗、尖嘴鉗、扳手、活動扳手、六角扳手、美工刀、膠帶、手機2支等物，並經其同意搜索後，再在其位於臺南市○○區○○○街○○號A7之租處，扣得於犯搶奪案時黃文正所戴之梅花標誌棒球帽1頂、及與本案犯行無關之夾鍊袋、葡萄糖、針筒、耐吉牌棒球帽等物，而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力之部分：
一、被告黃志強於警詢、偵查及本院準備及審理程序中所為之供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認為均有證據能力。
二、證人蘇宏偉於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且既經辯護人於本院審理時明確表明不同意作為證據使用之意（本院卷第213頁參見），本院復查無例外得以之作為證據之各種情形，是依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本件證人王陳英
子、黃天祈於警詢之陳述，證人即共同被告黃文正、楊峻丞於警詢及於檢察官偵訊時具結後所為之證述、及證人莊敏男於檢察官偵訊時具結後所為之證述、暨贓物認領保管單、及XUJ-470重機車尋獲電腦輸入單等，雖亦分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟均未曾於言詞辯論終結前聲明異議，復無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
四、至於經搜索、扣押所得之扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本件之扣案物品，係分由高雄市政府警察局三民第一分局員警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之拘票，依法定程序合法執行附帶搜索及同意搜索後所扣得之物，有拘票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可佐。
另搶奪案件現場及附近監視器翻拍照片及現場照片42張，均係以機械方式留存之影像，亦非屬供述證據，復無證據證明係非法取得者，且上開扣案物品之部分以及照片均與本案具有一定關聯性，並經本院於審理程序時合法調查並提示予被告及辯護人辨識後均表示無意見，是上開扣案物品及照片等，自應均有證據能力。
五、又證人蘇宏偉所持用門號為0000000000號、莊敏男所持用之0000000000號、被告所持用之0000000000號行動電話之申請登記資料、於101年1月間之通聯記錄，亦乃被告及辯護人均不爭執其證據能力者（本院卷第108頁參見），復無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該些書證作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
六、再按鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。
依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本件查獲之警察機關即高雄市政府警察局三民第一分局員警，為爭取時效，不待檢察官及法院之囑託，即先行將扣案之疑似毒品之白色塊狀及粉末物4包，送至高雄市立凱旋醫院實施鑑定，嗣該院於101年3月27日出具之高市凱醫驗字第18957號濫用藥物成品檢驗鑑定書，依前揭實務見解，自應認具有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告對於前揭犯罪事實一（一）①、②部分於本院審理時業已坦承不諱（本院卷第32、190頁背面參見），核與共同被告黃文正、楊峻丞於偵訊時具結後之證述大致相符（偵卷第81至84、106至110頁參見），並有證人王陳英子、黃天祈於警詢時之陳述在卷可稽（警卷第16、21至22頁參見）、此外，復有XUJ-470重機車尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、案發現場監視器翻拍照片及現場照片42張（警卷第23、
24、55至74、76頁參見）、以及於被告租屋處搜索出、共同被告黃文正於犯案時所戴之梅花圖樣棒球帽1頂在卷可稽，是被告涉犯加重竊盜及加重搶奪部分之事證已臻明確，應依法論科。
二、又訊據被告矢口否認有何前揭犯罪事實一（二）部分販賣第一級毒品既、未遂之犯行，答辯及辯護意旨則略為：被告固係因莊敏男之介紹而認識蘇宏偉，惟當時情況係被告向蘇宏偉購買毒品，被告更分別在101年1月16日至18日間，向蘇宏偉購買3次毒品，最後一次購買時，蘇宏偉聲稱年關將近，毒品可能難拿，建議多購買一些，被告將身上5千元交付予蘇宏偉，惟久未有下文，被告即向蘇宏偉催討還款，為警所查獲當日即101年1月20日，係被告與蘇宏偉相約還款之日，蘇宏偉上車後，被告即無法拿到毒品而不開心，於收受1千元後，警方即向前逮捕，當時被告及蘇宏偉身上均未有毒品。否則，何以起訴書附表認101年1月16日至19日4次交易購買價格均為3千元，20日被查獲當日購買價格僅1千元？證人蘇宏偉與莊敏男之證述固屬一致，惟莊敏男因常請求被告提供毒品供其免費吸食，屢遭被告拒絕，致兩人生有恩怨，其證述不足採信，而蘇宏偉之身份為吸毒者，其證述可信度幾乎為零。且蘇宏偉於查獲當時將責任推給被告，莊敏男則係於101年3月12日始傳訊到案，兩人有足夠時間可以討論，且蘇宏偉之毒品來源為 許進春 ，其既有穩定來源，根本不可能向被告購買，況被告於查獲當時，連自己尋找毒品來源均有問題，不可能有人脈可供販售毒品，牟取不法利益，況被告行動電話通聯記錄，多為莊敏男及蘇宏偉所打，倘被告從事販毒行為，其販售者應不止於蘇宏偉而已。再販毒者最主要工具應為磅秤，惟警方搜索時，並未查獲此物，且警方所扣得之毒品4包，重量均不同，不符合毒品交易每包等重之習慣，是其販賣毒品乃遭證人蘇宏偉及證人莊敏男所誣陷，將購買者說成販毒者，顛倒事實，應諭知無罪云云（本院卷第121至123頁參見）。惟查：
（一）被告對其曾於101年1月16日、17日曾以其當時所持用、以「 陳志鵬 」名義為申請人之門號即0000000000號行動電話號碼，與證人蘇宏偉及莊敏男分別電話聯絡後，約定至如附表一編號1、2所示之地點，其三人見面後並有交易第一級毒品海洛因，及其於同年月18日亦曾於如附表一編號3所示之地點，與證人蘇宏偉先電話聯絡後見面，並交易第一級毒品海洛因，及於同年月20日亦有於如附表一編號4所示之地點，先與證人蘇宏偉電話聯絡後見面，並當場為警查獲後，在其車上及背包內分別扣得第一級毒品海洛因共4包等情均已自承，且核與證人蘇宏偉、莊敏男等人於偵查及本院審理時證述之情節大致相符，並有101年1月20日自被告車上及背包內所分別扣得之白色塊狀及粉末物共4包、及被告前揭所持用之內含門號為0000000000號SIM卡1張之摩托羅拉牌行動電話1支扣案可佐。此外，並有蘇宏偉所持用、門號為0000000000號、莊敏男所持用、門號為0000000000號行動電話於101年1月16日至17日與被告所持用之0000000000號行動電話之通聯記錄，及證人蘇宏偉與被告之前揭門號於101年1月18日、20日之電話通聯記錄、及由高雄市立凱旋醫院於101年3月27日之高市凱醫驗字第18957號濫用藥物成品檢驗鑑定書（證明101年1月20日自被告車上及背包內所分別扣得之白色塊狀及粉末物共4包均檢出第一級毒品海洛因成分，驗後合計淨重為1.955公克）各1份在卷可稽（本院卷第50至52、55、75、77、132等頁參見），是被告確有於如附表編號1至4所示之時間、地點，或與證人蘇宏偉、莊敏男一同見面（編號1、2部分）、或與證人蘇宏偉單獨見面（編號3、4部分），且前3次均係為交易第一級毒品海洛因而見面等情，均應堪信為真實。
（二）被告及辯護意旨雖以如附表一編號1至3所示之時間、地點見面並交易第一級毒品海洛因，乃均是由被告向證人蘇宏偉購買，並非證人蘇宏偉向被告購買云云資為抗辯。惟查：
①證人蘇宏偉於本院審理時具結後證稱：伊認識被告是在被
查獲前5、6天透過伊在戒治時認識之友人莊敏男介紹認識的，101年1月16日伊和莊敏男先電話聯繫後，再一起到永康交流道下統一便利商店附近，向被告購買3千元之海洛因1次，該次交易有成功，隔日1月17日亦是先電話聯繫後，伊與莊敏男一同至臺南市安南區之歷史博物館附近，向被告購買3千元之海洛因，該次交易有成功。101年1月18日上午伊就直接撥電話給被告，亦約在歷史博物館，然後上被告的車跟他買3千元之海洛因，該次交易有成功等語（本院卷第192至195頁背面參見）。
②此核與證人莊敏男於本院審理時具結後證稱：伊和蘇宏偉
是在戒治時認識的，蘇宏偉曾打電話請他幫忙拿東西，伊就說一起找伊朋友即被告，伊於101年1月16日跟被告說要海洛因，並約在永康新市○○道附近，被告到了伊和蘇宏偉就上被告的車，拿3千元給被告，被告拿海洛因給伊和蘇宏偉，一手交錢一手交貨，交易完就走了，隔天伊又打給被告約他出來，還是一樣要買海洛因， 伊有 跟蘇宏偉一起去找被告2次，第2次是在歷史博物館附近那帶，該次也是蘇宏偉跟被告拿3千元的海洛因，也是一手交錢一手交貨等語（本院卷第108至111、116頁背面參見）。故證人蘇宏偉於本院審理時具結後證稱其是透過證人莊敏男介紹認識被告，且於101年1月16、17日莊敏男均有陪同其分別至永康交流道下、及歷史博物館附近，在被告之車上，各向被告購買第一級毒品海洛因3千元1次，均有完成交易等情，就交易之金額、地點、交付方式等重要部分，核與證人莊敏男於本院審理時具結後之證述要屬一致，並無重大之瑕疵存在。
③且證人蘇宏偉及莊敏男於本院審理時具結後證述時，經問
及是否曾販賣毒品予被告時，其二人均嚴詞否認，且一致證稱證人蘇宏偉是由證人莊敏男介紹向被告購買毒品海洛因者，並非如被告辯稱是被告向證人蘇宏偉購買毒品等語（本院卷第202至210、116頁背面參見）。又衡諸常情，一般販毒者通常為避免遭檢警通訊監察，多會使用人頭號碼來與購毒者聯繫交易，此乃本院依職權所知悉之事項，經查本件證人蘇宏偉乃是以自己名義申請之行動電話與被告聯絡，而被告卻是以第三人陳志鵬之名義申辦之行動電話來與證人蘇宏偉聯絡，顯見被告始係販毒者無疑，故被告一再空言狡稱於101年1月16日至18日並非伊販毒予證人蘇宏偉，並反指是證人蘇宏偉販毒予伊，惟卻無法提出任何積極具體事證以實其說，其辯解自無從採信。是依上述證人蘇宏偉、莊敏男之證詞，與被告之部分供述、及電話通聯記錄等補強證據，相互勾稽，已足認定被告確有於如附表一編號1至3號所示之時間、地點，或與證人蘇宏偉及莊敏男一同見面（如附表一編號1、2號部分），或與證人蘇宏偉單獨見面（如附表一編號3號部分），並各販賣1包3千元之第一級毒品海洛因予證人蘇宏偉既遂，乃與事證相符，應堪認定。
④且證人蘇宏偉固曾於警、偵訊時證述101年1月17日之交易
時間為上午9時許，然於本院審理作證時，經公訴檢察官提示該日之通聯記錄後，復表示：伊忘記是早上還下午，因為有的話，應該是下午不然就是早上，因為伊不是早上拿就是下午拿，到底是幾點就看手機是幾點打的等語（本院卷第198頁正、反面參見），再者，被告對於101年1月
17日其曾與證人蘇宏偉與莊敏男見面並交易第一級毒品海洛因等情本不爭執（僅爭執是由證人蘇宏偉販賣毒品予伊），再對照證人蘇宏偉於本院審理時之證述，及當日其與證人莊敏男及被告電話通聯之紀錄，可知當日見面交易之時間應為下午之某時無疑，其前於警、偵訊時就該日交易之時間，雖因記憶不清而有出入，惟均無礙於其曾於該日有向被告購買3千元之第一級毒品海洛因1次之事實認定，尚難以此逕認證人蘇宏偉之供述有何重大之瑕疵可指而不可採信。
（三）被告及辯護意旨再以101年1月20日被告所以會前往前揭地點與證人蘇宏偉見面並被查獲，乃是要向證人蘇宏偉收取先前之債款，並非要販賣毒品海洛因予證人蘇宏偉云云資為抗辯，惟查：
①證人蘇宏偉於本院審理時具結後證稱：101年1月20日下午
7時50分伊在臺南市○○區○○路○○○號前為警查獲時，現場除了伊還有被告，當天見面是伊要向被告購買海洛因，但海洛因還未拿到、即被抓到，當天是以其所有、門號為0000000000號之行動電話撥打被告電話聯絡，且當天是因伊身上錢不夠，僅剩1千餘元，才會先以電話向被告表示要先賒欠並經被告同意才過去，除此外伊並沒有欠過被告錢等語（本院卷第191至192、201、206至207、212頁參見），此外，佐以被告部分之供述、101年1月20日當日之電話通聯紀錄、拘票、搜索、扣押筆錄、及當場在被告車上及背包內查獲之毒品海洛因4包、被告所持用之前揭行動電話1支、證人蘇宏偉所交付之1千元等證物、暨毒品之鑑定報告等補強證據在卷可稽，自堪認定被告確有於如附表一編號4所示之時間、地點，先以電話聯繫後，再與證人蘇宏偉見面並已著手要販賣第一級毒品海洛因予證人蘇宏偉，僅因遭警拘提、查獲而未遂等情，乃與事證相符，應堪採信。被告僅一再空言狡稱於101年1月20日是要向證人蘇宏偉討債，並非要販毒云云，卻無法提出任何積極具體事證以實其說，其辯解自屬事後卸責之詞，難以採信。
②再者，被告與證人蘇宏偉既係在被查獲前5日才經莊敏男
介紹認識，則辯護意旨稱：被告至101年1月18日向蘇宏偉購買毒品後，證人蘇宏偉聲稱年關將近，毒品可能難拿，建議多購買一些，被告將身上5千元交付予蘇宏偉，惟【久】未有下文，被告始於101年1月20日向蘇宏偉催討還款云云，然實際上時間前後僅不到2日，故此邏輯顯屬不通。再審酌被告於被查獲時，其自小客車上及背包內共被查扣有4包之海洛因，被告並於審理時供述是其另向綽號「 水仔阿林 」拿的（本院卷第217頁參見），反觀證人蘇宏偉於查獲時其身上及機車上均無毒品等情觀之，辯護意旨稱被告於查獲當時，連自己尋找毒品來源均有問題，不可能有人脈可供販售毒品云云，顯屬與事實不符，無足憑採。至於證人蘇宏偉何以先前均購買3千元之海洛因，當日卻僅購買1千元，既經證人蘇宏偉當庭具結證述是因當日缺錢等語，已如前述，並無重大之矛盾、瑕疵，又查獲當日警方搜索時何以未查扣磅秤、查獲之毒品每包何以重量不同，此乃被告個人之行為模式、原因者眾，亦無從僅以此遽為被告有利之認定。
（四）再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查：本件被告與證人蘇宏偉於本案經查獲前，相識僅5日，聯絡目的均僅係為交易毒品，並無特殊之關係及情誼，衡諸常情，被告自無可能非基於營利之目的、卻願甘冒重罪被查獲之風險，來交付毒品予證人蘇宏偉，是顯見被告於如附表一編號1至4所示各次販賣第一級毒品海洛因予證人蘇宏偉既遂與未遂之犯行，其主觀上確均係基於販賣第一級毒品海洛因欲從中牟利之意圖甚明。綜上所述，被告此部分之犯行，事證已臻明確，亦應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）犯罪事實一（一）部分：按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，最高法院76年台上字第7210號判例雖可供參照。惟如事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，應計入結夥人數之內（此有司法院院字第2030號解釋、最高法院95年台上第3886號判決意旨可供參照），經查本件犯罪事實一（一）①竊盜部分，被告與共同被告楊峻丞、黃文正等人既均有在現場附近，並推由共同被告楊峻丞下手實施，被告及共同被告黃文正則分別在現場及附近把風、接應，於犯罪事實一（一）②搶奪部分，被告與共同被告楊峻丞、黃文正等亦均有在現場附近，並推由在機車後座之被告黃文正下手實施，被告及共同被告楊峻丞則分別開車、騎車在現場及附近把風、接應，事後3人並均朋分搶奪後變賣所得之款項，自應認其等就共同參與本件竊盜及搶奪之犯行，均有分擔犯罪行為之一部，應計入結夥人數之內。是核被告就犯罪事實一（一）①所為，係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪；就犯罪事實一（一）②所為，則係犯同法第326條第1項之加重搶奪罪（有刑法第321條第1項第4款情形），又被告與另案共同被告楊峻丞、黃文正就前揭犯行間，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）犯罪事實一（二）部分：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之毒品，依法不得持有、販賣。是核被告就如附表一編號1至3所示之犯行，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。另其就如附表一編號4所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告於各次販賣前分別持有第一級毒品之低度行為，均為其各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告已著手於如附表一編號4所示犯行之實行，惟因警拘提、查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑。
（三）又被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查，被告有如犯罪事實欄一所示之論罪科刑記錄，並於100年9月28日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，均應論以累犯，是除其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應就有期徒刑及罰金刑部分，各加重其刑。又被告雖有如附表一編號1至4所示各次販賣第一級毒品海洛因既、未遂之犯行，然查其販賣之對象均為證人蘇宏偉，且每次販賣之金額均僅3千元或更少，並未若一般中、大盤者動輒數上萬元之暴利，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，倘處以法定最低刑度，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，爰就被告所犯如附表一編號1至4所示各次販賣第一級毒品既、未遂之犯行部分，依刑法第59條之規定，各酌減其刑，並依法先加而後減之，如附表一編號4部分並先加後遞減之。
（四）茲審酌被告除前揭論以累犯之犯行外，其前尚有詐欺、盜匪、毒品、竊盜、侵占、妨害兵役等前科紀錄，素行不佳，僅因缺錢，即率爾夥同他人一同計畫行竊、及針對年邁之老人行搶，且於本件結夥犯行中均立於主導、規劃之重要地位，犯後於偵審中對於加重竊盜、搶奪部分原尚矢口狡賴、欲卸責於其他共同被告，嗣於本院準備程序時始就竊盜、搶奪部分自白犯行，又失竊機車部分雖已發還予被害人黃天祈，然遭搶奪之被害人王陳英子所遭受之財產損失甚鉅，甚至已因身心嚴重受創而於搶案發生後之101年2月28日辭世，至今被告仍尚未賠償其家屬或與之達成和解，且被告犯前案後，猶未知足，明知海洛因係屬第一級毒品，竟為貪取不法獲利，而販賣予他人，不僅危害社會治安，並嚴重戕害國民身心健康，且於查獲後，仍飾詞推諉，難認已有悔意，惟念被告本身亦染有毒癮，其販賣之對象僅有1人、及其因如附表一編號1至3所示各次販賣第一級毒品犯行所得之不法利益尚非鉅，兼衡酌其為工專肄業，之前從事通訊業務，3C二手收購買賣，月薪約2至4萬元，已離婚，有一個17歲的小孩等智識程度及家庭、經濟狀況，暨其犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，兼定其應執行之刑。又起訴檢察官具體求處被告有期徒刑5年及無期徒刑，猶嫌過重，均附此敘明。
四、沒收：
（一）按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，本件被告為警查獲時所扣到之白色塊狀及粉末物共4包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，確均檢出海洛因成分（驗後合計淨重為1.955公克）等情，已如前述，自應認係被告於犯如附表一編號4所示之罪預備所用之物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該罪主文項下宣告沒收並銷燬之。至用以盛裝前揭毒品之空外包裝袋4個，因與前揭毒品尚未達粘結而不可析離之程度，且亦為被告犯本件如附表一編號4所示之罪預備所用之物，惟性質上並非屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至鑑驗中所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照），經查本件扣案之以及摩托羅拉牌之行動電話1支（內含0000000000號門號之SIM卡1張），乃為被告所有之物，業據其於警詢時供述在卷（警卷第8頁參見），且業經本院認定為其犯本件如附表一編號1至4所示各次販賣第一級毒品罪所用之財物，並有通聯紀錄等在卷可稽，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又該些物品既均經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第950號刑事判決意旨參照）。
（三）再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。經查，被告於如附表一編號
1、2、3所示之販賣第一級毒品所得之財物共計9千元部分，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該次犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至被告所犯如附表一編號4所示之販賣第一級毒品未遂罪行，因尚未完成交易即為警當場查獲，所扣得之1千元，仍為證人蘇宏偉所有之財物，尚難逕認為係被告因該次犯罪所得之財物，是無從諭知沒收，併此敘明。
（四）又被告等人共同持以犯本件犯罪事實一（一）①所用之鑰匙1支，雖為共同被告楊峻丞所有之物，惟未據扣案，且經共同被告楊峻丞於另案審理時供述：已將前開鑰匙丟棄（本院101年度訴字第393號卷第28頁背面參見），故無具體證據證明尚屬存在，爰不另為沒收之諭知。又於被告住處搜索後扣得共同被告楊峻丞於犯案當日所穿戴之梅花圖樣之棒球帽1頂，雖得作為本件證物使用，惟前揭物品既為被告楊峻丞日常穿著之物，爰不另為沒收之諭知。此外，除前揭所述之物外，其餘於搜索、扣押時，為警所另行查扣之物，因被告均否認為供其犯本件犯罪事實一（一）、（二）所用、預備所用、或所得之物，本院亦查無證據佐證確為其犯本罪所用、預備所用、或所得之物，復均非屬違禁物品，自無從宣告沒收，亦附此敘明。
貳、無罪部分：
一、起訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表二所載之時、地，以所載之聯絡方式販賣海洛因予蘇宏偉，而有附表二所載之所得，因認被告此部分亦另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪之犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此最高法院40年台上字第86號判例意旨參照。次按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此最高法院92年台上字第128號判例意旨亦可資參照。次按依毒品危害防制條例第17條之規定，涉嫌施用或販賣第一、二級毒品之人，如供出毒品來源因而破獲者，既得藉供出毒品來源而邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向犯之陳述，確與事實相符，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能採納其陳述，作為判決之基礎，若查無補強證據，或以查得之補強證據與該陳述，相互印證，仍難使通常一般人均達無所懷疑，而確信其為真實之程度者，即難專憑此項供述作為認定犯罪事實之證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，此最高法院著有94年度台上字第2033號、93年度台上字第1147號判決意旨可資參照。
三、本件起訴意旨認被告此部分亦涉犯販賣第一級毒品罪嫌，主要係以證人蘇宏偉之證述以及通聯記錄為證，惟訊據被告堅決否認有此部分之販賣第一級毒品犯行。經查：
（一）被告否認其於101年1月19日曾與證人蘇宏偉見面，辯稱：當日其與證人蘇宏偉僅有電話聯繫等語。
（二）而證人蘇宏偉於警詢、偵訊及本院審理時固均證稱：其於101年1月19日晚上7、8時左右曾在臺南歷史博物館附近之被告車上，向被告購買過1次3千元之第一級毒品海洛因等語（警卷第28頁、偵卷第60頁、本院卷第196頁參見）。
（三）然核對當日被告與證人蘇宏偉之通聯記錄，自上午8時21分起至晚間8時40分止，期間共約有11通通聯記錄在卷可稽（本院卷第53至54頁參見），故究竟該日是因何目的通聯、及通聯後究竟有無見面一事，並無法明確得知。而證人蘇宏偉亦於本院審理時具結後證稱：伊於101年1月19日為什麼要撥那麼多通電話給被告伊忘記了（本院卷第195頁背面參見），故本院認為僅憑前揭該日尚不夠清楚明確之電話通聯紀錄，尚無從作為證人蘇宏偉所述該日確有向被告購買過1次3千元之第一級毒品海洛因等情之補強證據，即僅憑該日之電話通聯記錄，尚不足以使一般人得對證人蘇宏偉就該次毒品交易之供述超越合理之懷疑，而得確信其為真實之程度，是此部分之事實，依卷內之證據，尚屬有疑，依刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，自應為被告有利之認定。
四、綜上所述，檢察官所起訴被告此部分有販賣第一級毒品予證人蘇宏偉之犯罪事實，除了施用毒品者即證人蘇宏偉之片面指證外，僅有與其證述未完全相符之通聯紀錄在卷可稽，是尚難認已有充分之積極證據足以補強證明被告確有前揭犯行，是檢察官就此部分之證明自難認已達一般人可確信其為真實亦即已超越合理懷疑之程度。故被告此部分之犯行既屬不能證明，依前開法律規定及判例意旨，自應依法諭知被告無罪之判決。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第321條第1項第4款、第326條第1項、第25條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務中華民國101年7月10日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官曾仁勇法官許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭梅君中華民國101年7月10日附錄法條中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第326條（加重搶奪罪）犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────┬─────┬────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│購買者│犯罪時間│犯罪地點│販賣毒品聯絡方式及交易價額│宣告刑││││犯罪地點││││├───┼────┼─────┼────────┼─────────────┼─────────────┤│││101年1月16│停放在臺南市永康│先由證人蘇宏偉以其所持用之│黃志強販賣第一級毒品，累犯││1│蘇宏偉│日15時○○○區○○○○道附近│0000000000行動電話與證人莊│，處有期徒刑拾柒年。扣案之││││某時│超商前之被告駕駛│敏男所持用之0000000000行動│摩托羅拉牌之行動電話壹支（│││││之車號00-0000號│電話聯絡後，再由證人莊敏男│內含0000000000號門號之SIM│││││自小客車內│以前揭電話與被告黃志強所持│卡壹張）沒收，未扣案之販賣││││││用之0000000000行動電話聯絡│第一級毒品所得之財物新臺幣││││││並相約地點後，證人莊敏男即│參仟元應沒收之，如全部或一││││││與證人蘇宏偉一同前往犯罪地│部不能沒收時，以其財產抵償││││││點，並由被告販賣價值3千元│││││││之海洛因1包予證人蘇宏偉。││├───┼────┼─────┼────────┼─────────────┼─────────────┤│2││101年1月17│停放在臺南市安南│先由證人蘇宏偉以其所持用之│黃志強販賣第一級毒品，累犯│││蘇宏偉│日14時3○○○區○○路○段○○○號│0000000000行動電話與證人莊│，處有期徒刑拾柒年。扣案之││││左右│「歷史博物館」前│敏男所持用之0000000000行動│摩托羅拉牌之行動電話壹支（│││││之被告駕駛之車號│電話聯絡後，再由證人莊敏男│內含0000000000號門號之SIM│││││Y8-9700號自小客│以前揭電話與被告黃志強所持│卡壹張）沒收，未扣案之販賣│││││車內│用之0000000000行動電話聯絡│第一級毒品所得之財物新臺幣││││││並相約地點後，證人莊敏男即│參仟元應沒收之，如全部或一││││││與證人蘇宏偉一同前往犯罪地│部不能沒收時，以其財產抵償││││││點，並由被告販賣價值3千元│之。││││││之海洛因1包予證人蘇宏偉。││├───┼────┼─────┼────────┼─────────────┼─────────────┤│3││101年1月18│停放在臺南市安南│先由證人蘇宏偉以其所持用之│黃志強販賣第一級毒品，累犯│││蘇宏偉│日上午○○○區○○路○段○○○號│0000000000行動電話與被告黃│，處有期徒刑拾柒年。扣案之││││左右│「歷史博物館」前│志強所持用之0000000000行動│摩托羅拉牌之行動電話壹支（│││││之被告駕駛之車號│電話聯絡後，蘇宏偉即前往犯│內含0000000000號門號之SIM│││││Y8-9700號自小客│罪地點，由被告販賣價值3千│卡壹張）沒收，未扣案之販賣│││││車內│元之海洛因1包予證人蘇宏偉│第一級毒品所得之財物新臺幣││││││。│參仟元應沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├───┼────┼─────┼────────┼─────────────┼─────────────┤│4││101年1月20│停放在臺南市仁德│先由證人蘇宏偉以其所持用之│黃志強販賣第一級毒品未遂，│││蘇宏偉│日19時3○○○區○○路○○○號前│0000000000行動電話與被告黃│累犯，處有期徒刑玖年。扣案││││許│之被告駕駛之車號│志強所持用之0000000000行動│之第一級毒品海洛因（驗後合│││││Y8-9700號自小客│電話聯絡，證人蘇宏偉並在電│計淨重為壹點玖伍伍公克）沒│││││車內│話中向被告表示要購買3千元│收銷燬之。另扣案之盛裝前揭││││││之海洛因，但因當日身上錢不│毒品之空外包裝袋肆個，及摩││││││夠，僅有1千元，其餘要先欠│托羅拉牌之行動電話壹支（內││││││著，經被告同意後，證人蘇宏│含0000000000號門號之SIM卡││││││偉始前往犯罪地點，證人蘇宏│壹張）沒收。││││││偉並已交付被告1千元，而被│││││││告尚未交付海洛因予證人蘇宏│││││││偉時，被告即遭警當場查獲而│││││││未遂。││└───┴────┴─────┴────────┴─────────────┴─────────────┘附表二┌───┬────┬─────┬────────┬─────────────┐│編號│購買者│犯罪時間│犯罪地點│販賣毒品聯絡方式及交易價額│││││││├───┼────┼─────┼────────┼─────────────┤│1││101年1月19│停放在臺南市安南│由被告黃志強以持用之093515│││蘇宏偉│日20○○○區○○路○段○○○號│4859行動電話與證人蘇宏偉持│││││「歷史博物館」前│用之0000000000行動電話聯絡│││││之被告駕駛之車號│後，販賣價值3千元之海洛因│││││Y8-9700號自小客││││││車內││└───┴────┴─────┴────────┴─────────────┘