臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
107年度營簡字第14號
原 告 台新國際商業銀行股份有限 公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 洪敏智
王裕程
被 告 林榮忠
被 告 莊丞華 即 莊宗仁
被 告 南紡企業股份有限公司
法定代理人 鄭高輝 （清算人）（歿）
特別代理人 蘇明道 律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國107年5
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告莊丞華即莊宗仁就被告林榮忠所有如附表所示之不動產
，於民國八十五年三月一日以臺南市鹽水地政事務所鹽登字第○
○二三二四號設定登記之擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之抵押
權不存在。
被告莊丞華即莊宗仁應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告南紡企業股份有限公司就被告林榮忠所有如附表所示之
不動產，於民國八十五年三月二十日以臺南市鹽水地政事務所鹽
登字第○○三一四一號設定登記之擔保債權總金額最高限額新臺
幣壹佰參拾萬元之抵押權不存在。
被告南紡企業股份有限公司應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟柒佰肆拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代
理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法
院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定，
於法人之代表人準用之，民事訴訟法第51條第2項及第52條
分別定有明文。查被告南紡企業股份有限公司(下稱南紡公
司)已選任鄭高輝為清算人，並向本院陳報清算人，業經本
院依職權調閱本院93年度司字第81號選任清算人卷宗查閱無
訛，惟鄭高輝已於民國106年8月14日死亡，致無適格之法定
代理人得代表被告南紡公司進行本件訴訟；因原告具狀聲請
選任被告南紡公司特別代理人，經本院審酌後於107年3月29
日裁定選任蘇明道律師為被告南紡公司於本件訴訟之特別代
理人。是以，本件訴訟即應由受選任之特別代理人蘇明道律
師為被告南紡公司進行訴訟，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同
，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決
之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私
法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確
認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，
苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱
其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法
院42年台上字第1031號判例要旨參照）。經查，原告主張其
為被告林榮忠之債權人，被告林榮忠於85年3月1日、85年3
月20日分別以如附表所示之土地(下稱系爭土地)所設定之抵
押權所擔保之債權均不存在等情，為被告南紡公司所否認，
是兩造間就上開抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，致
原告就得否代位被告林榮忠請求被告莊丞華即莊宗仁、南紡
公司塗銷上開抵押權設定登記之法律上地位有不安之狀態存
在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，揆諸前
開判例意旨，原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上
利益，應予准許。
三、本件被告林榮忠、莊丞華即莊宗仁經合法通知，均未於言詞
辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰
依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告林榮忠對原告負有多筆債務，經原告多次催
討未果，原告業已取得執行名義在案，迄至106年11月29日
止，尚欠本金435,703元及其約定利息未為清償。被告林榮
忠於85年3月1日將系爭土地設定擔保債權金額新臺幣（下同
）300萬元、清償日85年5月28日、存續期間自85年2月29日
至85年5月28日之第一順位抵押權（收件年期字號85年鹽登
字第002324號）予被告莊丞華即莊宗仁(下稱系爭第一順位
抵押權)；於85年3月20日將系爭土地設定擔保債權金額130
萬元、存續期間自85年3月18日至87年4月18日之第二順位最
高限額抵押權（收件年期字號85年鹽登字第003141號）予被
告南紡公司(下稱系爭第二順位抵押權)，然系爭第一順位抵
押權無論存續期間或清償日期均已屆至，且距清償日期迄今
已逾20年之久，均未見抵押權人行使權利，依民法第880條
規定，系爭第一順位抵押權應已消滅；另系爭第二順位抵押
權之抵押權人業已解散並清算完結，而原告否認被告林榮忠
與被告南紡公司間有借貸關係存在，應由被告舉證之，縱採
最長消滅時效15年，被告南紡公司之債權請求權已經超過15
年請求權時效而消滅，被告南紡公司未於消滅時效完成後5
年內行使系爭第二順位抵押權，系爭第二順位抵押權亦已因
除斥期間經過而消滅。爰依民法第242條及第767條第1項中
段規定，訴請確認系爭第一順位抵押權及系爭第二順位抵押
權均不存在，並代位被告林榮忠請求被告莊丞華即莊宗仁、
被告南紡公司分別塗銷系爭第一順位抵押權、系爭第二順位
抵押權之設定登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：
(一)被告南紡公司抗辯：系爭第一順位抵押權及系爭第二順位
抵押權均與被告公司無關等語。並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告林榮忠、莊丞華即莊宗仁均未於言詞辯論期日到場，
亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)原告依民法第242條規定，代位被告林榮忠請求被告莊丞華
即莊宗仁塗銷系爭第一順位抵押權設定登記，為有理由：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權
，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完
成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。所有人對
於對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第125條前段
、第880條、第767條第1項中段分別定有明文。又所有人排
除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登
記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方
合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，
仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之
排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859
號判決意旨參照）。再消滅時效有中斷或不完成之問題，
除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其
權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期
間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨
參照）。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債
權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身
者，不在此限。民法第242條亦定有明文。
⒉原告主張之事實，業據其提出與所述相符之臺灣臺北地方
法院94年度票字第75171號本票裁定暨確定證明書、土地登
記謄本為證。被告林榮忠、莊丞華即莊宗仁對於原告主張
之事實，已於相當時期受合法之通知，均於言詞辯論期日
不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第
3項準用同條第1項之規定，視同自認，原告主張之事實，
自堪信為真正。
⒊查系爭第一順位抵押權所擔保之債權，其清償日期為85年5
月28日，有系爭土地登記謄本可稽，依民法第125條前段規
定，該項債權請求權於100年5月28日即因罹於15年時效期
間而消滅，被告莊丞華即莊宗仁於消滅時效完成後，未於5
年間實行其抵押權，依民法第880條規定，其抵押權應於10
5年5月28日歸於消滅。從而，系爭第一順位抵押權已因逾
除斥期間而歸於消滅，被告林榮忠既為系爭土地之所有權
人，自得依民法第767條第1項中段規定將系爭抵押權登記
予以塗銷，原告並得代位行使之，則原告請求確認被告莊
丞華即莊宗仁對系爭土地之抵押權不存在，並依代位權及
物上請求權之法律關係請求被告莊丞華即莊宗仁將系爭第
一順位抵押權登記予以塗銷，洵屬正當。
(二)原告依民法第242條規定，代位被告林榮忠請求被告南紡公
司塗銷系爭第二順位抵押權設定登記，為有理由：
⒈按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又上開消極確認之訴之舉證責
任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴
訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之
訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主
張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消
極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存
在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須
證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明
之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其
主張之事實為真實，即應受不利之認定。本件原告起訴主
張被告南紡公司就系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存
在，並請求塗銷系爭第二順位抵押權設定登記，為確認法
律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告南紡公司、被
告林榮忠應就該抵押債權存在，負舉證責任。惟被告南紡
公司僅空言辯稱系爭第二順位抵押權與其無關云云，被告
林榮忠則無正當理由拒絕到庭，亦未提出準備書狀為實質
之答辯，據此，本院自無從認定系爭第二順位抵押權所擔
保債權確實存在，則系爭第二順位抵押權已失其依附，應
認系爭第二順位抵押權亦不存在。
⒉按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債
權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權
成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年
度台上字第562號判決、80年度台抗字第250號裁定意旨參
照）。是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既
存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定
不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗
銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年
台上字第1055號判例意旨參照）。又債務人怠於行使其權
利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利
，但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於妨害其
所有權者，得請求除去之，民法第242條及第767條第1項中
段分別定有明文。查，原告為被告林榮忠之債權人，而被
告被告林榮忠、被告南紡公司未就系爭第二順位抵押權所
擔保之債權存在舉證以實其說，應認系爭第二順位抵押權
所擔保之債權不存在，且已確定不發生，揆諸前揭意旨，
基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押
權亦應歸於消滅。準此，系爭第二順位抵押權設定登記既
仍存在，對於被告林榮忠就系爭土地所有權之圓滿行使狀
態，自屬有所妨害無疑，被告林榮忠自得依民法第767條第
1項中段之規定，請求被告南紡公司塗銷系爭第二順位抵押
權之設定登記。惟被告林榮忠怠於行使上開權利，足見原
告確有代位被告林榮忠行使前述請求權，以保全其債權之
必要。是其依民法第242條之規定，主張代位被告林榮忠請
求被告南紡公司塗銷系爭第二順位抵押權登記，自屬有據
，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認系爭第一順位抵押權及系爭第二順
位抵押權所擔保之債權均不存在，並代位被告林榮忠訴請被
告莊丞華即莊宗仁、被告南紡公司分別塗銷系爭第一順位抵
押權及系爭第二順位抵押權之抵押權登記，均為有理由，應
予准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，
應依職權為訴訟費用之裁判；共同訴訟人，按其人數，平均
分擔訴訟費用，為民事訴訟法第78條、第87條第1項、第85
條第1項所明定。經核本件訴訟費用額確定為4,740元（即第
一審裁判費），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定
被告應負擔之訴訟費用如主文第五項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如
主文。
中華民國107年5月30日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法官夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國107年5月30日
書記官吳宣穎
附表：
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│編│坐落│面積│權利│
│號││（平方公尺）│範圍│
├─┼────────────────┼──────┼──┤
│一│臺南市○○區○○段○○○○○○號土地│1037│全部│
├─┼────────────────┼──────┤│
│二│臺南市○○區○○段○○○○○○號土地│2723││
└─┴────────────────┴──────┴──┘