裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1118號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第1118號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李興邦
陳秋蒙陳薈晴陳宜姍上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第20912號），本院判決如下：
主文甲○○、己○○、庚○○、戊○○共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○○號8樓之1「綠色美容名店」之負責人，並以月薪新臺幣（下同）25,000元之代價僱用己○○、庚○○、戊○○在上址店內工作。詎甲○○、己○○、庚○○、戊○○竟共同基於意圖使成年女子與男客為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由甲○○僱用 蔡蕙鎂 、 李佩柔 擔任服務小姐，並在上址店內媒介、容留蔡蕙鎂、李佩柔與來店男客為「半套」（即由女子以手套弄男客性器直至射精之行為）之猥褻行為，己○○、戊○○則負責將男客帶位至包廂內，庚○○負責在該店櫃臺向男客收取費用，而「半套」之代價係每次50分鐘1,600元，由男客於交易完成後至該店櫃臺支付，該1,600元則視男客係服務小姐熟客抑或店家安排而有不同之利益分配方式，前者由服務小姐分得1,200元、店家分得400元，後者由服務小姐分得800元、店家分得800元，店家即藉此方式以營利。嗣於民國101年7月14日凌晨2時及2時5分許，員警 邱宗明 、 謝志芳 分別喬裝男客進入上址店內消費，並分別由戊○○、己○○帶位至該店R2、R6包廂，戊○○、己○○再告知在櫃臺處之庚○○，由庚○○通知李佩柔、蔡蕙鎂分別進入R2、R6包廂服務，李佩柔、蔡蕙鎂在進入各該包廂後，均自行脫去衣服而欲進行「半套」之猥褻服務時，經邱宗明、謝志芳當場表明身分，復配合在外伺機行動之其他員警持本院所核發之101年度聲搜字第1018號搜索票於同日凌晨2時25分許進入上址店內執行搜索，並扣得如附表所示之物品，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。本件以下所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除證人即共同被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○及證人蔡蕙鎂、李佩柔於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結且無顯不可信之情形存在，且證人甲○○復於本院審理時到庭接受交互詰問，經採為證據，亦無礙被告己○○、庚○○、戊○○於程序中之彈劾詰問權利，依上所述，應具證據能力外，其餘則因檢察官及被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○均同意作為認定本案事實之證據（見本院審訴卷第47頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，且經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸前揭規定，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第2091
2號卷一【下稱偵卷】第7頁至第11頁、第181頁至第185頁，本院審訴卷第38頁，本院訴字卷第120頁至第121頁），核與證人即共同被告己○○、庚○○、戊○○及證人蔡蕙鎂、李佩柔於警詢、偵查中之證述，證人 謝雅玫 、 李惠君 、 邱慧芬 、 李美娟 、 吳沛家 、 洪湘晴 、 吳亞屏 、 蔡秀雲 、古玉琴、 吳綉銀 、 林月珊 、 曾映禎 、 呂昱臻 、 邱金定 、 鍾子婕 、 何家葳 、 張婷昱 於警詢之證述，證人邱宗明、謝志芳於本院審理時之證述情節大致相符（見偵卷第12頁至第28頁、第30頁至第31頁、第33頁及其反面、第35頁及其反面、第37頁及其反面、第39頁至第40頁、第46頁及其反面、第50頁至第51頁、第54頁至第55頁、第58頁至第59頁、第61頁及其反面、第63頁及其反面、第67頁及其反面、第69頁至第70頁、第72頁至第75頁反面、第77頁至第78頁、第144頁至第145頁反面、第148頁至第151頁、第163頁反面至第165頁、第
168頁至第171頁、第174頁至第177頁，本院訴字卷第75頁至第85頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所警員職務報告、本院101年度聲搜字第1018號搜索票、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、高雄市政府100年11月22日高市府四維經商商字第0000000000號函、商業登記抄本、綠舍美容美體名片1張、現場照片10張附卷可稽（見偵卷第5頁至第6頁、第91頁至第96頁、第98頁、第109頁至第111頁、第113頁、第
116頁至第120頁），復有如附表所示之物扣案足憑，堪認被告甲○○上開任意性自白，確均與事實相符，被告甲○○之部分事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、訊據被告己○○、庚○○、戊○○固坦承有以月薪25,000元之代價受僱於被告甲○○而在上址店內工作，惟均矢口否認有何妨害風化犯行，被告己○○辯稱：伊係負責清潔包廂和環境，並有介紹消費方式及帶男客到包廂，但案發當時伊不清楚店內女服務生在做「半套」性交易，知道之後伊就馬上離職了 云云 ；被告庚○○辯稱：伊只係店裡美容師，當天因為老闆不在，要伊出來顧一下，伊才在那邊收錢，每個美容師都有可能會出來顧一下，伊不知道店內女服務生有在做「半套」性交易，伊去應徵時只有說做背部按摩云云；被告戊○○辯稱：伊係店裡美容師，那天老闆剛好不在，請伊出來幫忙帶客人到包廂，伊不知道店內女服務生在做「半套」性交易云云。經查：
㈠於101年7月14日凌晨2時及2時5分許，員警邱宗明、謝
志芳分別喬裝男客進入上址店內消費時，係分別由被告戊○○、己○○帶位至該店R2、R6包廂，被告戊○○、己○○再告知在櫃臺處之庚○○，由庚○○通知服務小姐李佩柔、蔡蕙鎂分別進入R2、R6包廂服務，而李佩柔、蔡蕙鎂在進入各該包廂後，均自行脫去衣服而欲進行「半套」之猥褻服務時，邱宗明、謝志芳即當場表明身分並配合其他在外之員警查獲等情，業據被告己○○、庚○○、戊○○坦承在卷（見本院審訴卷第38頁至第40頁，本院訴字卷第121頁至第126頁），核與證人李佩柔、蔡蕙鎂於警詢及偵查中之證述及證人邱宗明、謝志芳於本院審理時之證述情節大致相符（見偵卷第23頁至第28頁、第168頁至第171頁、第174頁至第177頁），是上開事實應堪認定。
㈡證人即共同被告甲○○於本院審理時具結證述：我們店內按
摩與半套的價格都一樣，向客人都是收1,600元，但小姐跟我拆帳的方式不一樣，且也不是每個小姐都有做半套，小姐跟我講有做半套我就信，並會在帳本上做特別記號，而我不在店內時，都請庚○○幫我管帳，她要收錢、記帳，若小姐有做半套也會跟庚○○講等語（見本院訴字卷第86頁至第95頁），而就按摩與「半套」之價格均為1,600元亦與證人李佩柔、蔡蕙鎂於警詢及偵查中所述相符（見偵卷第23頁至第28頁、第168頁至第171頁、第174頁至第177頁），再參酌「綠色美容名店」既有純按摩與「半套」兩種不同之服務，店家與小姐拆帳之方式亦不相同，總價格卻係同一，且非每位服務小姐皆有從事「半套」服務，是記帳之人在帳本上做特別註記以明確區分，當屬合理之事，證人甲○○上開證述應屬可採，被告庚○○當日既係負責櫃臺事宜，亦負責收錢、記帳，店內服務小姐亦會將有無做「半套」服務告知被告庚○○，則被告庚○○即明知「綠色美容名店」店內之服務小姐確有從事「半套」之猥褻行為無疑，被告庚○○上開辯稱即不足採信。
㈢當日員警邱宗明、謝志芳係因情蒐得知「綠色美容名店」可
能有媒介、容留服務小姐從事「半套」猥褻行為之情節，因此先以電話預約服務小姐及到店時間，待至預約時間，員警邱宗明先進入店內，由被告己○○詢問有無預約，再由被告戊○○帶至R2包廂，員警謝志芳再進入店內，由被告己○○接待並帶至R6包廂，之後則由李佩柔、蔡蕙鎂進入各該包廂，並均自行脫去衣服而欲進行「半套」猥褻服務，期間無論係被告己○○、戊○○或小姐李佩柔、蔡蕙鎂，均無提及「半套」之服務內容及價格乙節，業據證人邱宗明、謝志芳於本院審理時證述綦詳（見本院訴字卷第75頁至第85頁），惟「綠色美容名店」既係以營利為目的之店家，應不可能在未詢問或談妥「半套」猥褻服務價格之情況下，服務小姐即自行脫衣進行之，顯見服務小姐從事「半套」猥褻服務乃「綠色美容名店」允許為之，並非服務小姐私下個人行為，且為避免查緝，「綠色美容名店」乃提供男客事先以電話預約，到店消費時即不再說明消費方式，即由服務小姐逕行進行「半套」猥褻服務，此實為「綠色美容名店」一貫之經營方式與內容，被告己○○供稱：係自101年5月至「綠色美容名店」工作等語（見偵卷第19頁、第147頁），被告戊○○則稱：自101年1月1日至「綠色美容名店」工作等語（見偵卷第22頁、第142頁），是其2人在「綠色美容名店」工作時間非短，對於上情應無不知之理，否則又怎會在帶位時均未提及店內消費模式或詢問男客當日預計之消費時間與金額，尤其被告戊○○供稱：我是負責臉部按摩的，臉部按摩1小時800元，2小時1,600元云云（見本院訴字卷第124頁），若如被告戊○○所言，則其於帶位時為何均未再詢問究係要臉部按摩抑或其他按摩、按摩時間或介紹消費方式，足見被告戊○○熟知店內上開經營模式；另證人甲○○於本院審理時具結證稱：己○○要補充潤滑液等語（見本院訴字卷第91頁），與被告己○○所述相符（見偵卷第148頁），而潤滑液並非美容按摩之產品，更可顯見被告己○○對於「綠色美容名店」店內並非單純從事按摩生意知之甚詳。因此，被告己○○、戊○○既均明知「綠色美容名店」店內之服務小姐有從事「半套」之猥褻服務，其2人上開辯稱即委無足採。
㈣又被告己○○、戊○○、庚○○為被告甲○○受僱而分別擔
任帶位及櫃臺人員，其等既均明知店內服務小姐有從事「半套」之猥褻服務，而仍各自負責前揭工作，則其等與被告甲○○有共同之犯意聯絡及行為分擔乙節，同堪認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告己○○、庚○○、戊○○有
與被告甲○○共同圖利媒介、容留猥褻之犯行，亦均堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第231條第1項之圖利使人為猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度臺上字第5439號判決意旨參照）。本件雖係員警喬裝男客進行消費，並在服務小姐李佩柔、蔡蕙鎂自行脫去衣服而欲進行「半套」之猥褻服務時，當場表明身分，並未進行「半套」之猥褻行為，揆諸前揭說明，仍無礙於犯行之成立，是核被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○所為，均係犯刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪。被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○圖利媒介猥褻行為應為圖利容留猥褻之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○均明知政府執法單位極力掃蕩色情，竟為圖牟私利而為前開犯行，且「綠色美容名店」實具一定規模，亦係集團性分工，更加助長色情氾濫，破壞社會善良風氣，實屬不該，被告甲○○身為負責人，居本件犯罪主要之角色與地位，應予較大責難，惟其犯後均坦承犯行，態度尚佳，應予一併審酌，而被告己○○、庚○○、戊○○均為店內服務人員，各自負責前揭所述之工作，所獲利益非鉅，情節尚非嚴重，然其3人犯後猶飾詞否認犯行，態度即難認良好，暨參酌被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○各自所稱之教育程度、家庭經濟狀況（見偵卷第7頁、第12頁、第18頁、第21頁）等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院86年度臺上字第6278號判決意旨參照）。查扣案如附表所示之物，均係被告甲○○所有，業據被告甲○○陳述在卷（見本院訴字卷第115頁），而電子控制門遙控器及監視器主機，係當日營業所必須使用，均為被告甲○○為上開犯行所直接使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告甲○○上開罪刑項下宣告沒收之，並基於共同正犯責任共同原則，亦於被告己○○、庚○○、戊○○前揭罪刑項下宣告沒收之；而扣案之現金10,400元，並非自男客處所收取之對價，僅為放置在櫃臺處找錢使用，已據被告甲○○供明於卷（見本院訴字卷第11
5頁），即非被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○犯罪所得之物，不予宣告沒收；扣案之潤滑液19瓶（未開封13瓶、已開封6瓶），係在服務小姐置物櫃中取出，可參前揭扣押物品目錄表之記載（見偵卷第95頁），惟並無證據證明即為被告己○○所補充者，亦無證據證明係被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○所有，爰不為沒收之諭知；至扣案之員工公休表1本、員工名冊1本、報紙廣告剪貼簿1本、櫃臺營收交接日報表1張、排班表4張、收據3本、發票1本、控台白板1張（含磁鐵20塊）、員工出勤表37張、點鈔機1臺、營業登記證1本、員工班數表2本、打槍表1本、員工薪資表1本、員工聯絡表7張、記事本5本及房屋租賃契約1本，雖為被告甲○○所有，然非本件上開犯行所直接使用之物而無直接關連，均不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○自98年7月15日起，擔任上址「
綠色美容名店」之負責人，被告己○○、庚○○、戊○○則係該店僱用之員工，被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由負責人被告甲○○面試及容留女服務生在該店內與男客從事俗稱「半套」之猥褻行為，被告己○○向至該店消費之男客介紹消費方式並引介女服務生，再由被告己○○或 陳宜珊 帶領男客至店內包廂後，媒介、容留不特定男客在包廂內與女服務生從事「半套」之性交易，男客於服務完成後，再至該店櫃臺，由被告庚○○向男客收取每50分鐘1,600元之「半套」性交易費用，而從中牟利，至101年7月14日凌晨2時25分許警方至上址執行搜索為止，被告4人共同在上址店內多次媒介、容留猥褻行為以營利，因認被告
4人除上開有罪部分外，其餘亦係涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪，且應與上開有罪部分論以集合犯之包括一罪云云。
㈡按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有
數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，由其犯罪構成要件之文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內，且94年
2月2日修正前（於95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項有常業犯之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（見最高法院99年度臺上字第6215號判決意旨參照），是行為人若有多次圖利容留猥褻之行為，應予以分論併罰，而檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，如籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，應認其中證據不夠明確、犯罪嫌疑猶存合理之懷疑。
㈢經查：檢察官除上開有罪部分外，就被告4人其餘各次圖利
容留猥褻之犯行，於起訴書犯罪事實欄均未明確指出各次時間，相關細節亦未陳述綦詳。而證人丙○○、辛○○均於第
1次警詢時證述：101年7月14日係第一次至上址店內消費云云（見偵卷第34頁及其反面、第36頁及其反面），其後雖均於第二次警詢、偵查及本院審理時中均證稱：101年7月14日當天係第2次至上址店內，第1次係於101年4月30日晚上11時許前往上址店內消費，有從事「半套」性交易，且亦有交付1,600元給櫃臺小姐云云（見偵卷第128頁至第12
9頁、第130頁至第131頁、第155頁至第157頁，本院訴字卷第50頁至第68頁），然其2人前後所述既有所不一，是否可採，已有可疑，況該次除證人丙○○、辛○○之證述外，並無其他客觀證據可資佐證，實難僅以證人丙○○、辛○○前後不一之證述而認101年4月30日被告4人亦有圖利容留猥褻犯行。又證人乙○○於第1次警詢時稱：101年7月14日係第一次至上址店內消費云云（見偵卷第32頁及其反面），於第二次警詢時改稱：101年7月14日當天係第2次至上址店內，第1次係於101年5月初有前往上址店內消費，該次係己○○帶我至包廂並媒介小姐與我從事「半套」性交易，我有交付1,600元給櫃臺小姐庚○○云云（見偵卷第12
7頁及其反面），於偵查中稱：我第1次到上址店內消費係
101年5月初晚上6、7點左右去的，該次有1名姓陳的男子問我是否有來過，我說第1次來，他就跟我說1次1,600元、50分鐘，服務結束繳錢，他有跟我說有做「半套」，他會幫我選小姐，之後帶我進包廂，小姐進來後就有進行「半套」服務，整個價錢係1,600元，服務完櫃臺會有1個女生收錢云云（見偵卷第157頁至第158頁），於本院審理時則稱：101年7月14日當天係第2次至上址店內，第1次去是
101年5月份，帶我進包廂的人是男的，有跟我說消費內容為50分鐘、1,600元、「半套」，在警局時有以相片指認帶位的人就是己○○，我第1次去是到櫃臺付了1,600元，並確實有完成「半套」性交易云云（見本院訴字卷第68頁至第72頁），惟該次除證人乙○○前後不一之證述外，亦無其他客觀證據可資佐證，實難因此而認101年5月初該次被告4人亦有圖利容留猥褻犯行。
㈣綜上所述，本院認檢察官就被告甲○○、己○○、庚○○、
戊○○此部分之犯行，除提出證人丙○○、辛○○、乙○○前後不一致之證述外，尚乏其他客觀積極證據可為證明，即難因此認定被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○有何檢察官所指此部分圖利容留猥褻之妨害風化犯行，惟檢察官認被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○此部分犯行如成立犯罪，因與前揭有罪部分之犯行具有集合犯之一罪關係，因此就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官王麗芳法官王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月27日
書記官林秀敏附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表：
┌──┬────────┬────────┐│編號│物品名稱│單位數量│├──┼────────┼────────┤│１│電子控制門遙控器│9個│├──┼────────┼────────┤│２│監視器主機│1臺│└──┴────────┴────────┘