裁判字號：最高法院88年台非字第189號刑事判決
裁判日期：民國88年07月22日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決八十八年度台非字第一八九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告走私案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月二十一日第二審確定判決（八十七年度上訴字第二○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第六○五○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣未貼專賣憑證之菸類違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又中華民國四十二年七月七日公布施行之台灣省內菸酒專賣暫行條例，係以當時包括高雄市在內之台灣省各縣市為施行區域，此項法律施行區域，未依法定程序變更前，仍應繼續適用於改制後之高雄市。業經司法院大法官會議釋字第二三九號解釋在案。甲○○於八十六年三月二日晚間，夥同 林慶輝 、 郭明義 駕駛「海宏號」漁船，自高雄縣蚵仔寮報關出海，在我國領海海域外之台灣灘附近海域，由甲○○向在該海域停泊等待之某貨輪以新台幣二百三十五萬元購得完稅價格已逾公告數額，而屬管制進口物品之未貼專賣憑證之菸類七星牌香菸六萬五千包，大衛杜夫牌香菸十萬一千九百九十包，嗣於同年月四日上午六時四十分許，於返台途中，行經我國領海海域蚵仔寮外海三海哩處被警查獲，為原確定判決所認定之事實。則甲○○販賣未貼專賣憑證之香菸，係在公海之台灣灘，而非包括直轄市在內之台灣區域，依上開釋字第二三九號解釋，既非台灣省內菸酒專賣暫行條例施行之區域，自無該條例之適用，彰彰甚明，奈原判決竟認甲○○除犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，並再犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。甲○○以一行為而觸犯上開二罪為想像競合犯，應從較重之私運管制物品進口罪處斷云云，揆諸首開說明，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又台灣省內菸酒專賣暫行條例係以台灣省所屬各縣市為施行區域。本件依原判決所認定之事實，被告甲○○駕駛漁船出海，在我國領海海域外之台灣灘附近海域，向停泊在該處等待之某不詳船名之貨輪，以新台幣二百三十五萬元購得完稅價格已逾公告數額而屬管制進口物品之未貼專賣憑證之菸類，擬返台販售圖利，嗣途經我國領海海域蚵仔寮外海三海哩處時為警查獲，當場扣得前開香菸十六萬六千九百九十包等情。被告係在台灣省所屬各縣市以外區域購買未貼專賣憑證之菸類，所為尚不構成台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪責。乃原判決就此部分竟認被告以一行為觸犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪，並依想像競合犯從一重以私運管制物品進口罪處斷，自有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。惟原判決關於此部分尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於甲○○販賣未貼專賣憑證之菸類違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二十八日