裁判字號：最高法院88年台非字第186號刑事判決
裁判日期：民國88年07月22日
裁判案由：遺棄
最高法院刑事判決八十八年度台非字第一八六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告遺棄案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十八年三月十一日第一審確定判決（八十七年度訴字第四一○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第四八○○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第七十四條規定，受二年以下有期徒刑、拘役、或罰金之宣告，須以前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑。且凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑之條件。至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告，不得於後案宣告緩刑，亦為本院五十四年台非字第一四八號判例所採之見解。本件被告甲○○前曾因過失傷害案件，經台灣新竹地方法院於八十七年四月十六日，以八十七年度交易字第一八號判決，判處有期徒刑六月，八十七年六月十六日確定，有台灣新竹地方法院八十七年度交易字第一八號案卷可證。依前開說明法院在其後五年以內之判決，自不得宣告緩刑。乃台灣新竹地方法院於其後八十八年三月十一日，於本件八十七年度訴字第四一○號被告甲○○遺棄案件，判處有期徒刑十月，乃予宣告緩刑三年，亦有該院八十七年度訴字第四一○號案卷可稽。依據前開刑法之規定及判例，原確定之八十七年度訴字第四一○號遺棄案件，有關緩刑三年部分之判決，顯屬適用法則不當。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該判決違背法令部分撤銷，以資糾正」等語。
本院按被告凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或赦免後未滿五年，再受二年以下有期徒刑、拘役、或罰金之宣告者，不合於緩刑之條件，不得於後案宣告緩刑，此觀刑法第七十四條之規定自明。本件被告甲○○於民國八十六年九月十一日，因過失傷害罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算一日（該院八十七年度交易字第十八號），於八十七年六月十六日確定，同年七月七日執行完畢，有該案卷可證，乃被告於八十六年九月十一日再犯本件遺棄罪，原審法院於八十八年三月十一日以八十七年度訴字第四一○號判處有期徒刑拾月，緩刑叁年，原審法院為該案判決時，被告前受有期徒刑之執行完畢，尚未逾五年，自不合於緩刑條件，竟仍為緩刑叁年之諭知，其適用法則顯有違誤。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，本院僅將其關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，用資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月日