裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2521號民事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：交還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決94年度訴字第2521號原告戊○○訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師複代理人己○○被告丁○○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求交還土地事件，經本院於民國95年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明請求：⑴被告應將坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，如附圖所示A部分面積519平方公尺之地上物拆除，並將土地交還於原告。⑵被告應給付原告新台幣(下同)151,800元及自民國94年10月12日起，按月給付原告6,600元至交還前開土地止。⑶前開第⑴項聲明，願供擔保請准宣告假執行。嗣於起訴狀繕本送達後就第⑵項損害賠償部分，改以請求被告應給付193,760元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息；並自95年4月12日起至交還土地止，按月給付原告6,92
0元，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開法條之規定，亦應准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告於民國92年11月3日於本院民事執行處91年度執字第38
183號強制執行事件，拍定取得坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號，地目原、面積777平方公尺，所有權全部之土地
(以下簡稱系爭土地)，並於同年月11日辦畢所有權移轉登記。茲被告未經原告同意，竟於系爭土地如附圖所示A部分，建築門牌號碼為高雄縣大社鄉嘉誠村水孝巷22號房屋(以下簡稱系爭房屋)，無權占用原告之土地，原告自得請求被告拆屋還地。
㈡又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會
通常之觀念。另城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；租用基地建築房屋準用上開規定，土地法第97條第1項、第105條定有明文。被告無權占有系爭土地面積為519平方公尺，以申報地價每平方公尺2,000元，及年息8%之基準計算，每月之租金為6,920元【計算式：(2000×519×8%)÷12＝6920】。自92年11月11日原告辦畢所有權登記起至95年3月12日止，已到期之租金計28月，合計193,760元。
㈢爰依民法第767條之規定請求被告拆屋還地；並依民法第17
9條規定請求被告給付已到期之相當於租金之損害賠償193,
760元及其法定遲延利息；並自95年4月12日起至返還土地止，按月賠償6,920元。
二、被告抗辯：原告所指系爭房屋於57年12月24日被告向 陳生貴 購買土地時即存在，被告嗣又於80年1月15日重新改建。85年9月19被告向中國信託商業銀行股份有限公司(以下簡稱中國信託)辦理抵押借款，當時僅提供系爭土地設定抵押予中國信託，因系爭房屋未辦理保存登記，因此未一併辦理設定抵押。嗣於87年9月3日，即原告拍定取得系爭土地所有權之前，被告又將系爭房屋以1,077,000元出賣予乙○○○，目前已由乙○○○及其家人居住使用，被告並未占用原告之土地等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原係被告所有，於85年9月19日設定最高限額360
元抵押權予中國信託。嗣由原告於92年11月3日本院強制執行程序中拍定取得，並於92年11月11日辦畢所有權移轉登記。
㈡門牌號碼高雄縣大社鄉嘉誠村水孝巷22號房屋，為被告於80
年1月15日出資改建，且坐落於系爭土地如附圖所示A部分位置，面積為519平方公尺(包括圍牆範圍)。
㈢因系爭房屋為未辦理保存登記之建物(即違章建築)，被告
於85年9月19日以系爭土地向中國信託辦理抵押借款時，並未連同系爭房屋一併辦理設定抵押予中國信託。
四、本件主要之爭點在於：被告主張系爭房屋於87年9月3日以1,077,000元出賣予第三人乙○○○，目前已由乙○○○及其家人占用使用，是否為真？被告是否仍為系爭土地之無權占用人？茲說明如下：
㈠被告抗辯系爭房屋已出賣予乙○○○之事實，業據提出與乙
○○○就系爭房屋之買賣契約書1紙為證，且上開買賣契約書並經本院以87年度公字第603105號公證書公證在案，有本院公證書1紙存卷可參。原告固質疑被告係為規避法院之強制執行，始另行將系爭房屋出賣予第三人。惟查：被告於85年9月19日將系爭土地設定抵押於中國信託後，中國信託於91年9月間始向本院聲請對被告系爭土地為強制執行，有本院依職權調閱之91年度執字第38183號執行卷可稽。而被告將系爭房屋出賣予乙○○○之時間為87年9月3日，距中國信託聲請強制執行尚有4年時間，原告主張被告係為規避強制執行始將系爭房屋出賣予乙○○○，似過於牽強。至原告又主張被告與乙○○○就系爭房屋之買賣係通謀虛偽意思表示云云，惟查：經本院依職權函請轄區員警前往系爭房屋查訪結果，系爭房屋目前確實由乙○○○之夫甲○○居住使用，且甲○○亦表示，因被告積欠伊借款，始將房屋作為抵償等語，有高雄縣政府警察局仁武分局交辦單一紙附卷可稽，復與被告於本院陳述之事實相符(見本院95年10月25日筆錄)，足證，被告抗辯業將系爭房屋出賣予乙○○○，目前已由乙○○○及其家人占有使用之事實，自堪採信。
㈡另被告固將系爭房屋出賣予第三人，惟系爭房屋既為未辦理
保存登記之違章建築，則被告雖將之出賣予乙○○○，惟乙○○○所取得者僅為系爭房屋之事實上之處分權，實際上之所有權仍屬被告所有。
㈢按土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以土地或
僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第1項定有明文。本件被告將系爭土地設定抵押予中國信託時，並未連同當時已存在之系爭房屋一併辦理設定抵押。揆諸前揭說明，系爭土地於拍賣時，應視為已有地上權之設定。換言之，系爭房屋目前既仍為被告所有，且被告之房屋坐落於原告土地之上，並非無法律上之權源，從而，原告自不得依民法第767條之規定，請求被告拆屋還地；亦不得依同法第179條之規定，請求給付相當於租金之損害賠償。本件原告之訴為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回之。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年11月8日
民事鳳山分庭法官高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年11月8日
書記官李崑良