裁判字號：臺灣臺中地方法院87年訴字第1078號民事判決
裁判日期：民國93年07月15日
裁判案由：分割共有物
臺灣臺中地方法院民事判決八十七年度訴字第一○七八號
原告宇○○訴訟代理人 徐永城 律師複代理人 蔡譯智 律師被告甲○○
乙○○丙○○丁○○黃○○ａ○○癸○○○庚○○未○○辛○○子○○壬○○寅○○丑○○卯○○戊○○被告酉○○○
Ｕ○○Ｗ○○Ｓ○○Ｎ○○Ｍ○○被告Ｆ○○
戌○○○Ｚ○○Ｏ○○兼訴訟代理人Ｌ○○被告玄○○
天○Ａ○○宙○○地○○Ｖ○○○Ｙ○○
亥○申○○○巳○○Ｘ○○午○○○Ｑ○○Ｇ○○Ｉ○○Ｊ○○被告ｂ○○
Ｄ○○Ｅ○○Ｂ○○Ｔ○○Ｒ○○兼訴訟代理人Ｃ○○被告Ｋ○○
Ｐ○○Ｈ○○己○○辰○○右當事人間請求分割共有物件，本院於民國九十三年五月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○，應代位繼承 劉阿足 就繼承於 劉焉豹 ，劉焉豹再繼承於其被繼承人 劉生 共有坐落台中縣○○鄉○○段大南小段九八地號、地目建、面積二四○五平方公尺，同小段一○八地號、地目建、面積三四七二平方公尺，同小段一二八地號、地目建、面積一二四八平方公尺，同小段一二八－二地號、地目建、面積一二二平方公尺等四筆土地，應有部分各為十六分之二中之十五分之一應繼分辦理繼承登記。
被告黃○○、ａ○○應就再轉被繼承人劉生共有前項四筆土地，應有部分各為十六分之二中之十五分之一應繼分辦理繼承登記。
被告酉○○○、Ｕ○○、Ｗ○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｍ○○，應就再轉被繼承人劉生及被繼承人 劉焉明 ，分別共有前項四筆土地，應有部分十六分之一中之各三十分之一及各六分之一應繼分辦理繼承登記。
被告Ｆ○○、戌○○○、Ｚ○○、Ｏ○○、Ｌ○○，應就其再轉被繼承人劉生共有前項四筆土地，應有部分各十六分之二中之各三十分之一應繼分辦理繼承登記。
被告癸○○○、庚○○、未○○，應就其被繼承人 陳德松 繼承於其再轉被繼承人劉生共有前項四筆土地，應有部分各十六分之二中之各三十五分之一應繼分辦理繼承登記。
被告辛○○、子○○、壬○○、寅○○、丑○○、卯○○，應就其再轉被繼承人劉生共有前項四筆土地，應有部分各十六分之二中之各三十五分之一應繼分辦理繼承登記。
被告戊○○應就其被繼承人劉生共有前項四筆土地，應有部分各十六分之二中之各三十五分之一應繼分辦理繼承登記被告ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｂ○○、Ｔ○○、Ｒ○○、Ｃ○○，應就其被繼承人 劉阿品 共有前項其中第一二八－二地號土地應有部分十六分之一辦理繼承登記。
原告與被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、黃○○、ａ○○、酉○○○、Ｕ○○、Ｗ○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｍ○○、Ｆ○○、戌○○○、Ｚ○○、Ｏ○○、Ｌ○○、癸○○○、庚○○、未○○、辛○○、子○○、壬○○、寅○○、丑○○、卯○○、戊○○、玄○○、天○、Ａ○○、宙○○、地○○、Ｙ○○、Ｑ○○、Ｇ○○、ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｂ○○、Ｔ○○、Ｃ○○、Ｒ○○、Ｋ○○，共有坐落台中縣○○鄉○○段大南小段第九八地號、地目建、面積二四○五平方公尺土地，變賣分割，價金按兩造即（上開原告、被告）原應有部分之比例分配。
原告與被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、黃○○、ａ○○、酉○○○、Ｕ○○、Ｗ○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｍ○○、Ｆ○○、戌○○○、Ｚ○○、Ｏ○○、Ｌ○○、癸○○○、庚○○、未○○、辛○○、子○○、壬○○、寅○○、丑○○、卯○○、戊○○、玄○○、天○、Ａ○○、宙○○、地○○、Ｖ○○○、亥○、 劉陳明月 、Ｘ○○、Ｑ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ｔ○○、Ｒ○○、Ｋ○○，共有坐落台中縣○○鄉○○段大南小段第一○八地號、地目建、面積三四七二平方公尺土地，變賣分割，價金按兩造即（上開原告、被告）原應有部分之比例分配。
原告與被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、黃○○、ａ○○、酉○○○、Ｕ○○、Ｗ○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｍ○○、午○○○、Ｆ○○、戌○○○、Ｚ○○、Ｏ○○、Ｌ○○、癸○○○、庚○○、未○○、辛○○、子○○、壬○○、寅○○、丑○○、卯○○、戊○○、宙○○、地○○、巳○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ｔ○○、Ｒ○○、Ｐ○○、Ｈ○○、己○○、辰○○，共有坐落台中縣○○鄉○○段大南小段第一二八地號、地目建、面積一二四八平方公尺土地，變賣分割，價金按兩造即（上開原告、被告）原應有部分之比例分配。
原告與被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、黃○○、ａ○○、酉○○○、Ｕ○○、Ｗ○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｍ○○、午○○○、Ｆ○○、戌○○○、Ｚ○○、Ｏ○○、Ｌ○○、癸○○○、庚○○、未○○、辛○○、子○○、壬○○、寅○○、丑○○、卯○○、戊○○、宙○○、地○○、Ｖ○○○、亥○、劉陳明月、巳○○、Ｘ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ｔ○○、Ｒ○○、Ｐ○○、Ｈ○○、己○○、辰○○，共有坐落台中縣○○鄉○○段大南小段第一二八－二地號、地目建、面積一二二平方公尺土地，變賣分割，價金按兩造即（上開原告、被告）原應有部分之比例分配。
訴訟費用由原告負擔十六分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、本件除被告天○、 劉紹塘 、Ｐ○○外，餘被告均經合法通知，無正當理由，未於於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原被告 劉溫玉 已於起訴後之民國（下同）九十一年七月七日死亡，其繼承人為被告Ｆ○○、戌○○○、Ｚ○○、Ｏ○○、Ｌ○○五人，惟其五人原即為被告當事人，是勿庸再令其五人承受訴訟，先予敘明。
三、本件原告於起訴後，被繼承人 劉再興 、 陳光亮 之繼承人已完成繼承登記，其中第一二八地號土地之被告Ｙ○○於繼承登記完畢後，於八十九年一月二十四日出賣應有部分與另一共有人被告Ｐ○○，另原第一二八地號、一二八－二地號土地共有人之一即被告己○○於起訴後之九十年九月間被拍賣由訴外人 陳治德 取得應有部分，第一二八號土地共有人Ｇ○○於起訴後之八十九年八月三十日以贈與為原因移轉伊之應有部分予訴外人 劉德正 等事實，業據原告陳明，並有各該土地登記簿謄本可稽，依民事訴訟法第二百五十四條第一項規定，仍由原共有人即被告Ｙ○○、己○○及Ｇ○○為當事人，次予敘明。
四、本件原告起訴主張，⑴坐落台中縣○○鄉○○段大南小段九八地號、地目建、面積二四○五平方公尺之土地（下稱系爭土地一）為原告（應有部分六四分之一）與已故之劉生（應有部分十六分之二）、劉焉明（應有部分十六分之二）、劉再興（應有部分十六分之二），及被告玄○○（應有部分十二分之一）、天○（應有部分十二分之一）、Ａ○○（應有部分十二分之一）、宙○○（應有部分三十二分之一）、地○○（應有部分三十二分之一）、 劉紹唐 （應有部分十六分之二）、Ｇ○○（應有部分十六分之一）、ｂ○○（應有部分一一二分之一）、Ｄ○○（應有部分一一二分之一）、Ｅ○○（應有部分一一二分之一）、Ｃ○○（應有部分一一二分之一）、Ｂ○○（應有部分一一二分之一）、Ｔ○○（應有部分一一二分之一）、Ｒ○○（應有部分一一二分之一）、Ｋ○○（應有部分六四分之三）等人分別共有；⑵坐落台中縣○○鄉○○段大南小段一○八地號、地目建、面積三四七二平方公尺之土地（下稱系爭土地二）為原告（應有部分六四分之一）與已故之劉生（應有部分十六分之二）、劉焉明（應有部分十六分之二）、劉再興（應有部分十六分之二），及被告玄○○（應有部分十二分之一）、天○（應有部分十二分之一）、Ａ○○（應有部分十二分之一）、宙○○（應有部分十二分之一）、地○○（應有部分三十二分之一）、劉紹唐（應有部分十六分之二）、Ｇ○○（應有部分四十八分之一）、Ｉ○○（應有部分四十八分之一）、Ｊ○○（應有部分四十八分之一）、ｂ○○（應有部分一一二分之一）、Ｄ○○（應有部分一一二分之一）、Ｅ○○（應有部分一一二分之一）、Ｃ○○（應有部分一一二分之一）、Ｂ○○（應有部分一一二分之一）、Ｔ○○（應有部分一一二分之一）、Ｒ○○（應有部分一一二分之一）、Ｋ○○（應有部分六四分之三）等人所分別共有；⑶坐落台中縣○○鄉○○段大南小段一二八地號、地目建、面積一二四八平方公尺之土地（下稱系爭土地三）為原告（應有部分十六分之一）與已故之劉生（應有部分十六分之二）、劉焉明（應有部分十六分之二）、劉再興（應有部分十六分之二）、 劉光亮 （應有部分三十二分之三），及被告宙○○（應有部分三十二分之一）、地○○（應有部分三十二分之一）、Ｇ○○（應有部分八十分之一）、Ｉ○○（應有部分八十分之一）、Ｊ○○（應有部分八十分之一）、ｂ○○（應有部分一一二分之一）、Ｄ○○（應有部分一一二分之一）、Ｅ○○（應有部分一一二分之一）、Ｃ○○（應有部分一一二分之一）、Ｂ○○（應有部分一一二分之一）、Ｔ○○（應有部分一一二分之一）、Ｒ○○（應有部分一一二分之一）、Ｐ○○（應有部分八十分之一）、Ｈ○○（應有部分八十分之一）、己○○（應有部分三十二分之三）、辰○○（應有部分三十二分之三）、巳○○（應有部分三十二分之三）等人所分別共有；⑷坐落台中縣○○鄉○○段大南小段一二八－二地號、地目建、面積一二二平方公尺之土地（下稱系爭土地四）為原告（應有部分十六分之一）與已故之劉生（應有部分十六分之二）、劉焉明（應有部分十六分之二）、劉再興（應有部分十六分之二）、劉阿品（應有部分十六分之一），及被告宙○○（應有部分三十二分之一）、地○○（應有部分三十二分之一）、Ｇ○○（應有部分八十分之一）、Ｉ○○（應有部分八十分之一）、Ｊ○○（應有部分八十分之一）、Ｐ○○（應有部分八十分之一）、Ｈ○○（應有部分八十分之一）、午○○○（應有部分三十二分之三）、己○○（應有部分三十二分之三）、辰○○（應有部分三十二分之三）、巳○○（應有部分三十二分之三）等人所分別共有。嗣①劉生已於五十四年十月四日死亡，其時之繼承人為 劉黃清 （即劉生之妻）、劉焉豹、劉焉明、 劉春福 （即前三人為劉生之子）、陳 劉秀妹 及被告戊○○（於二十九年十二月十二日結婚後冠夫姓張）（該二人即劉生之女）六人，另長子 劉連枝 於民國前三年（明治四十二年死亡）九月三十日死亡，無子嗣。②劉黃清於六十年十二月二十日死亡，其繼承人為劉焉豹、劉焉明、劉春福、陳劉秀妹及被告戊○○五人（均為劉黃清之子、女）。其中劉焉豹與 劉陳丟 結婚，生有 劉長吉 、 劉長雄 、 劉樹 、 余劉阿足 （冠夫姓）、黃○○、 劉滿妹 、ａ○○、 劉免 ，其中劉長吉、劉長雄、劉樹、劉滿妹、劉免五人均先於劉焉豹死亡，且絕嗣，其妻劉陳丟亦先於劉焉豹死亡。長女余劉阿足與 余文棋 結婚，育有被告甲○○（長女）、乙○○（次女）、丙○○（三女）、丁○○（四女），而余劉阿足亦先於劉焉豹死亡。故而，劉焉豹於七十一年十一月八日死亡時，有繼承人被告黃○○、ａ○○二人，並有甲○○、乙○○、丙○○、丁○○代位余劉阿足為繼承人。③劉焉明與前妻 劉黃梅 ，生有酉○○○（長女，冠夫姓）、Ｕ○○（次女），劉黃梅則於三十五年十月九日死亡。嗣劉焉明再與第二任妻 劉四娘 結婚，育有（長男） 劉建祿 、（次男） 劉建宏 、（三男）Ｗ○○、（四男）Ｓ○○、（五男）Ｎ○○、（六男） 劉渭川 、（七男）Ｍ○○，及（三女） 劉雪子 。其後劉四娘及劉建祿、劉建宏、劉雪子等四人先於劉焉明死亡。而劉渭川則於五十九年八月一日為訢外人 李地 、 李桂妹 共同收養，且從養父姓「李」，是其對本生父母劉焉明、劉四娘之遺產無繼承權。故而，劉焉明於六十九年八月二十六日死亡時，有繼承人即被告酉○○○、Ｕ○○、Ｗ○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｍ○○六人。④劉春福與劉溫玉結婚，育有Ｆ○○（長男）、戌○○○（長女，冠夫姓）、Ｚ○○（次女）、Ｏ○○（三男）、Ｌ○○（次男）五人。嗣劉春福於七十四年六月九日死亡時之繼承人為其妻劉溫玉與被告Ｆ○○、戌○○○、Ｚ○○、Ｏ○○、Ｌ○○六人。嗣劉溫玉於九十一年七月七日死亡（起訴後），其遺產由上開五名被告繼承。⑤陳劉秀妹與 陳榮清 結婚，育有（長男）陳德松、（次男）辛○○、（三男）子○○、（四男）壬○○、（長女）寅○○、（次女）丑○○、（三女）卯○○、（四女） 陳月英 。其中陳月英先於陳劉秀妹死亡，且絕嗣。是陳劉秀妹於六十六年十二月三十日死亡時之繼承人為陳榮清、陳德松、辛○○、子○○、壬○○、寅○○、丑○○、卯○○八人，嗣陳榮清於八十二年十月二十六日死亡，陳德松與癸○○○（冠夫姓）結婚，仍有（長男） 陳永祥 、（次男）庚○○、（三男）未○○，其中陳永祥先於陳德松死亡，且絕嗣。而陳德松則於八十三年一月十七日死亡，從而陳德松死亡時之繼承人為其妻即被告癸○○○、庚○○、未○○三人。⑤劉再興於七十七年五月十日死亡，其繼承人為其妻Ｖ○○○、（長男）Ｙ○○、（長女）亥○、（次女）申○○○（冠夫姓）、（三女） 劉玉英 、（次男）Ｘ○○等六人。⑥陳光亮於八十七年一月十三日死亡，其繼承人為其妻午○○○、（長女） 陳秀娥 、（長男）陳治德、（次女） 陳秀華 、（三女） 陳秀幸 、（次男） 陳三雄 等六人。⑦劉阿品已於七十三年七月十八日死亡，其繼承人為其妻ｂ○○、（長女）Ｔ○○、（長男）Ｄ○○、（次男）Ｅ○○、（三男）Ｃ○○、（四男）Ｂ○○、（次女）Ｒ○○等七人。⑧嗣劉再興死亡後，其共有之系爭四筆土地應有部分十六分之二，其中第九八、一二八地號土地均由被告Ｙ○○一人分割繼承取得。其中第一○八、一二八－二地號二筆土地，由被告Ｖ○○○、亥○、申○○○、Ｘ○○四人繼承取得。⑨陳光亮死亡後，其共有之第一二八地號土地應有部分三十二分之三，已由被告午○○○辦理繼承登記，取得該應有部分之所有權。⑩由以上之說明，可知已故之共有人劉生有繼承人戊○○（一人），再轉繼承人被告黃○○、ａ○○、酉○○○、Ｕ○○、Ｗ○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｍ○○、劉溫玉（已死亡），及被告Ｆ○○、戌○○○、Ｚ○○、Ｏ○○、Ｌ○○、癸○○○、庚○○、未○○、辛○○、子○○、壬○○、寅○○、丑○○、卯○○等二十三名。並有被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四名代位繼承余劉阿足為劉生之再轉繼承人；已故共有人劉焉明之繼承人有被告酉○○○、Ｕ○○、Ｗ○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｍ○○六名；已故共有人劉阿品之繼承人有被告ｂ○○、Ｔ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ｒ○○等七人；劉溫玉之繼承人有被告Ｆ○○、戌○○○、Ｚ○○、Ｏ○○、Ｌ○○，以上繼承人或再轉繼承人就其等繼承或再轉繼承取得應繼分之部分，均尚未辦理繼承登記。系爭四筆土地，原共有人間亦未有不為分割之約定，亦非不能分割，乃訴請未辦理繼承登記之共有人於辦理繼承登記後，為裁判分割系爭四筆土地，乃求為判決如主文第一至八項所示。至分割方法其中系爭一二八地號及一○八地號二筆土地，主張以原物分割，另系爭九八地號及一二八－二地號二筆土地，以變價分割為宜；被告地○○則以，系爭一○八地號土地，伊父親早於民國三十五年間已向訴外人（被告地○○之二伯父） 劉成 購買應有部分，未辦理登記；被告Ｐ○○則以，系爭一二八地號土地早於國四十年間即由其先父 劉榮輝 以基於行使地上權之意思，興建房屋於該地上（門牌號碼：台中縣○○鄉○○街○段○○○號），伊於六十六年間又興建台中縣○○鄉○○街○段○○○號及三七四號房屋，伊嗣將三七二號及三七四號房屋贈與第三人 劉福桂 及 劉福治 ，是使用系爭土地已二十年以上，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，伊已取得該系爭土地之地上權，是各該系爭土地該部分分割之請求，並無理由等語，資以抗辯。
五、按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。民法第七百五十八條、第七百五十九條，分別定有明文。又按法院裁判分割共有物，性質上為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，以各共有人之處分權存在為前提，故提起分割共有物之訴，參與分割之當事人以全體共有人為限，而各共有人之應有部分應以土地登記簿上所記載者為準。倘於第二審言詞辯論終結前有共有人死亡時，其繼承人因繼承，固於登記前已取得不動產物權，惟非經登記不得處分其物權，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參與共有物之分割，但為求訴訟經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產。原告如不追加請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，因該繼承人就共有物並無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割，其分割共有物之請求，自屬不能准許（最高法院九十一年度台上字第八三二號判決要旨參照）。是本件原告一併訴請辦理繼承登記後，再為判裁分割之請求自屬有據，首為敘明。另依上所述，所有權人（包括應有部分）之認定，以土地登記簿所載之人為據（並參照土地法第四十三條），是被告地○○上開所辯，縱然屬實，亦無礙於所有權人之認定，另地上權係屬使用他人土地之權利（民法第八百三十二條參照）為土地用益權之一，與土地所有權之認定（所有權之功能尚包括交換價值）並屬無涉，是被告Ｐ○○上開所辯，縱然屬實，亦與本件系爭四筆土地之分割要無關連，次予敘明。
六、次按，遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一直系血親卑親屬。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限。配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。民法第一千一百三十八條第一款、第一千一百四十四條第一款、第一千一百四十一條及第一千一百四十條，分別定有明文。本件原告主張前開（四）之事實，已據其提出系爭四土地之土地登記簿謄本、各該共有人之戶籍謄本及繼承統表可稽，經核相符，自堪可信為真實。故而，有關爭四筆土地原已故共有人劉生、劉焉明、劉再興（系爭四筆土地）、陳光亮（系爭一二八地號土地）、劉阿品（系爭一二八－二地號土地）其等繼承之情形，綜諸前揭規定及各房繼承之情事，爰為判決如主文第一至八項所示。
七、系爭九八地號、一○八地號、一二八地號、一二八－二地號土地，各該原共有人之應有部分，係如（四）所載，已如前述。是以，原共有人之繼承人所繼承取得之應有部分，即如其被繼承人之應有部分（民法第一千一百四十八條參照）。故而，本件被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、黃○○、ａ○○、癸○○○、庚○○、未○○、辛○○、子○○、壬○○、寅○○、丑○○、卯○○、戊○○、Ｆ○○、戌○○○、Ｚ○○、Ｏ○○、Ｌ○○等人公同共有部分（即劉生之應有部分），即為十六之二（無論其內部如何分配）。被告酉○○○、Ｕ○○、Ｗ○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｍ○○等人公同共有部分（即劉焉明之應有部分）門即為十六分之二（亦無論其內部如何分配）。被告ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｂ○○、Ｔ○○、Ｒ○○、Ｃ○○（就系爭一二八－二地號土地部分，劉阿品之應有部分），即為十六分之一（亦無論其內部如何分配）。查以原共有人間無不分割之約定，而系爭四筆土地之地目均屬建地，是亦無不能分割之情事，經協議亦均無從達成協議分割等情，有系爭四筆土地最新之土地登記簿謄本可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。從而原告各本於民法第八百二十三條第一項、第八百二十四條第二項之規定訴請分割共有物，核無不合。
八、查系爭四筆土地其上皆有建物，其中九八也號土地內並有祖先墳墓（面積二九八平方公尺），另一○八地號上建有祠堂，另一二八地號及一二八之二地號土地隔街（中和街）相望（來回二車道），其上建有房屋，部分經營商店等情，業經本院到場場履勘，製有勘驗筆錄，並經台中縣東勢地政事務所到場測量製有複丈成果圖可稽，且為兩造所不爭執。按以，裁判分割的方法限於原物分配（兼金錢補償）和變價分配二種方法（民法第八百二十四條第二項）。若將原物分配予共有人中一人或數人，而對其餘共有人全不予分配，僅以金錢補償者，則非裁判分割之方法，法院不得為之（最高法院五十一年台上字第四二八號判例要旨參照）。若經審酌於原物分配有困難時，始予變價。此即以原物分配時，受分配人之因分得的土地過小、變成畸零地，而不能利用者，對於受分配人或社會言，均係損害，原物分配即難謂為適當之方法（最高法院七三年度台上字第二七一四號判決要旨參照）。又分割共有物，係以消滅共有關係為目的，故法院裁判分割共有物時，除因該土地部分之使用目的目的不能分割（如道路），或部分共有人仍願持維其共有關係，應就該部分土地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有。易言之，法院原則上不能准許土地共有人就土地一部分請求分割，或僅將土地一部分予以分割，其餘部分由部分共有人共有之，此與分割共有物之目的有違，法院無自由裁量的餘地（最高法院六十九年台上字第一八三一號判例要旨參照）。參諸，系爭一二八－二地號、一二八地號之土地面積各為一二二平方公尺及一二四八平方公尺，已如前述。其中一二八地號土地應部分次小者為八十之分一（被告Ｉ○○、Ｈ○○、Ｊ○○），計算各該共有人分得之面積為十五．六平方公尺（依原告提出之方割方案該三人無法維持共有，另劉生、Ｐ○○、Ｇ○○維持共有未經該各共有人同意），另一二八－二地號土地其共有人應有部分最小者為八十分之一（如被告Ｉ○○、Ｈ○○、Ｊ○○、Ｐ○○、Ｇ○○），計算各該共有人分得之面積為一．五二五平方公尺，均已不符合台灣省畸零地使用規則最小建築面積之限制（按依系爭二筆土地所面臨之道為七公尺至十五公尺間而論為三○平方公尺，台灣省畸零地使用規則第十條參照）（其他共有人所得分配之面積是否符合最小建築面積之限制姑且不論），是就上開系爭二筆土地，自以變價分割為宜。另就系爭九八地號土地而論，其上既有祖墳，全體共有人對於該部分，欲如何處理並無一致之建議，原告就此所提出之分割方案，規劃出道路及祖墳部分，及其他由部分共有人，維持共有，然依上說明，欲繼續保持全部或某部分之共有，亦應該共有人同意，然系爭九八地號土地既無法求得共有人之同意，且該地形非方正又存有祖墳等情事，原物分割即有困難。再者系爭一○八地號土地，其上既建有祠堂，全體共有人對於該部分，欲如何處理並無一致之建議，原告就此所提出之分割方案，規劃出道路及祠堂由全體共有人維持共有，另其他部分由某部分共有人，維持共有，然亦無法求得共有人之同意，是與系爭九八號土地存有相同之情狀，即原物分割亦有困難。是依上揭所述，系爭九八地號及一○八地號二筆土地，自亦應以變價分割為適當，爰為判決如主文第九至十二項所示。
九、據上論結，本件本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十九條之一，判決如主文。
中華民國九十三年七月十五日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官陳添喜右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月十五日~B法院書記官