裁判字號：臺灣臺北地方法院92年易字第2155號刑事判決
裁判日期：民國94年07月26日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決92年度易字第2155號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○
5樓戊○○己○○
14庚○○共同選任辯護人 邱新福 律師上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一０三七五號），本院判決如下：
主文丁○○、戊○○、己○○、庚○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○、己○○、庚○○、丁○○等四人，共同基於意圖營利之概括犯意，於民國八十六年間，先以己○○名義承租台北市○○區○○路三段一九二號七樓之一處所，由戊○○、丁○○二人負責操盤接單，由庚○○負責會計業務，以台灣股票集中市場之指數，從事經營台股空中交易，與客戶對賭，供甲○○、乙○○及不特定人以下單價一成之保證金買賣股票，從每筆交易額中抽取百分之零點八八五之交易手續費，留倉之股票則抽取股價之百分之零點五利息，以賺取暴利，因認被告戊○○、己○○、庚○○、丁○○等四人，共同涉犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利提供賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；且犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告戊○○、己○○、庚○○、丁○○等四人共同涉犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利提供賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告戊○○、己○○二人於偵查中之自白，及告發人甲○○之指述、卷附之空中交易明細表、錄音帶及所附譯文等資料為其主要論據。訊據被告戊○○、己○○、庚○○、丁○○等四人，均堅詞否認有何賭博之犯行，被告戊○○辯稱：伊確實有借錢給告發人甲○○，所以告發人甲○○指訴伊有從事台股空中交易之對賭行為，顯非實情等語；被告己○○亦辯稱：
伊根本不認識甲○○，且擔任保全每日工作約十三小時，哪有時間去從事股票空中交易等語。另訊之被告庚○○、丁○○亦均辯稱：告發人甲○○之指訴內容，均與事實不符，渠等並沒有從事股票空中交易之對賭行為等語。
四、經查：
（一）被告戊○○、己○○二人，並未於偵查中自白與告發人甲○○間有何股票空中交易之對賭行為存在，僅被告戊○○於偵查中有供稱，告發人甲○○有向其借錢未還，經提示支票仍遭跳票之事實等語（見九十一年七月三十一日、九十二年一月十三日、同年二月二十七日、五月十六日訊問筆錄，附於台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一０三七五號卷宗第四十二頁背面、第七十一頁背面、第八十一頁背面、第一一二頁背面），而既然被告戊○○、己○○等二人，並未自白有與其他同案被告庚○○、丁○○共同涉犯刑法第二百六十八條之罪，則渠等二人前開所述之內容，自無法逕為被告戊○○等四人有罪之認定。
（二）次查，告發人甲○○於偵查及本院審理中固提出被告戊○○等四人，確有從事股票空中交易之明細資料為證，惟查，從該等股票交易明細之資料記載，除無法知悉告發人甲○○所提供之上開交易明細資料，究竟係自何處所取得外？且該等交易明細，因無任何有關被告戊○○等四人與之從事股票空中交易之往來紀錄留存在該明細資料上，故該等明細資料中，所揭露各該股票之收盤價、成交價、買賣價值、平倉盈虧、交易總額等紀錄，究竟是否為告發人甲○○與被告戊○○等人，實際從事股票空中交易對賭之各筆資料，即非無疑，是僅憑前開卷附之股票交易明細資料，自亦無從推斷被告戊○○等四人，有告發人甲○○所指述從事股票空中交易之對賭行為存在。
（三）再查，告發人甲○○雖於偵查中指出案外人乙○○，亦有因被告戊○○等四人，從事股票空中交易之對賭行為而受害之事實，惟本院審理中經傳訊案外人乙○○到庭作證，其結證稱：伊在八十五年、八十六年的時候，告發人甲○○曾經跟伊講過股票空中交易的事情，但伊並沒有親自去該種交易市場買賣過股票，當時甲○○問伊要不要買，伊剛開始說好，後來買了一、二次覺得不對勁，就沒有再買了，至於當時係用甲○○帳戶的名義買的，還是用自己的名義買的，伊已經不記得了，但錢是交給甲○○的，後來她有把錢還給伊。此外，被告庚○○並沒有介紹伊進行所謂的股票空中交易，且甲○○是在被告戊○○那裡進行股票空中交易，也是甲○○告訴伊的等語（見本院九十三年十月二十六日審理筆錄第四頁以下，附於本院卷宗（一）九十一頁以下）；按依上開證人之證詞觀之，既然證人乙○○並未親自從事股票空中交易之買賣，其僅係將錢交付告發人甲○○作處理，且告發人甲○○是否確實有在被告戊○○那裡進行股票空中交易，證人乙○○亦證述係聽聞告發人甲○○之傳述而知悉，徵諸，以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性（最高法院九十年台上字第三三二八號判決參照）；是證人乙○○前開所證告訴人甲○○有在被告戊○○那裡進行股票空中交易一節，為傳聞之證言，自不具證據之適格性，而難可採為被告戊○○等四人有罪認定之依據。
（四）復查，台灣證券交易所資訊服務部員工丙○○雖於本院審理中到庭結證稱，伊知道所謂的股票空中交易，乃係以股票指數作為股票買空、賣空之標的，而買方或賣方只要用比較少的保證金就可以作此交易，但此種交易，實際上並無買賣之行為存在；至於股票空中交易是用現金或支票在交易，因伊並未參與，所以不知道等情明確（見本院九十四年三月一日審理筆錄第十六頁，本院卷（一）第二四八頁），按上開證人，既未親自見聞被告戊○○等四人，有何從事股票空中交易對賭之違法行為存在，則縱其知悉股票空中交易行為之概念，於本案中自亦無法僅憑其證詞，而可為被告戊○○等四人為有罪之不利認定。
（五）末查，告發人甲○○雖於本院審理中以證人之身分到庭證稱，被告戊○○等人，確有從事股票空中交易之對賭行為云云（見本院九十四年三月一日審理筆錄第二頁以下，附於本院卷宗（一）第二三四頁以下），並提出其個人從事股票空中交易之存提款明細、錄音帶及譯文等資料為證；惟按，告發人甲○○所提出之合作金庫松江支庫之存提款明細資料，再參酌卷附由被告戊○○以己○○名義匯款至告發人甲○○合作金庫帳戶，及渠等所持有告發人甲○○之支票經提示遭退票之匯款、退票理由單等資料影本綜合觀之，因上開資料，均至多僅能證明告發人甲○○與被告戊○○等人間有金錢往來之關係而已，故對於被告戊○○等人是否有從事股票空中交易之對賭行為自無從證明；且查，告發人甲○○所提出與被告戊○○電話交談之錄音譯文，固然，甲○○因為電話交談通訊之一方，其監察與被告戊○○間之電話交談內容，尚無違通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定，惟觀諸卷附之電話交談之譯文內容，除告發人甲○○有在電話中談及股票空中交易應退佣金之事外，被告戊○○於該電話交談中並未言及其有從事股票空中交易之對賭行為存在，是告發人甲○○依憑上開難以認定被告戊○○等四人有何從事股票空中交易之資料，遽為被告戊○○等四人有罪之證述，自無足憑信。
五、綜上所述，本案檢察官起訴書所揭示之證據，以及告發人甲○○所為之指訴，既均無法證明被告戊○○等人有本件提供賭博場所及聚眾賭博之行為存在；且本院復查無其他積極證據，足資證明被告戊○○等四人有何前開賭博犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告戊○○等四人犯罪，自均應為被告戊○○等四人無罪之諭知。
六、被告庚○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百零六條之規定，不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王怡菁到庭執行職務。
中華民國九十四年七月二十六日
刑事第十庭審判長法官丁蓓蓓
法官黃紹紘法官蔡世祺檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（被告無上訴利益，不得上訴）。
以上正本證明與原本無異。
書記官柯貞如中華民國九十四年七月二十六日