臺灣高等法院94年度上易字第1421號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1421號刑事判決

裁判日期：民國94年10月14日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1421號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○
樓被告丙○○
樓被告丁○○上一被告送達代收人 王盈智 律師上列四人共同選任辯護人王盈智律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣台北地方法院92年度易字第2155號，中華民國94年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署91年度偵字第10375號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等四人，共同基於意圖營利之概括犯意，於民國86年間，先以丙○○名義承租台北市○○區○○路3段192號7樓之1處所，由乙○○、甲○○2人負責操盤接單，由丁○○負責會計業務，以台灣股票集中市場之指數，從事經營台股空中交易，與客戶對賭，供 林金蘭 、 陳如娟 及不特定人以下單價1成之保證金買賣股票，從每筆交易額中抽取百分之0點885之交易手續費，留倉之股票則抽取股價之百分之0點5利息，以賺取暴利，因認被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等4人，共同涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等4人共同涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌，無非以被告乙○○、丙○○2人於偵查中自白（坦承與告發人林金蘭有債務關係，且有持用告發人之支票），告發人林金蘭之指述，及卷附之空中交易明細表、錄音帶及所附譯文等資料為其主要論據。
四、訊之被告乙○○、丙○○、甲○○等人，均堅決否認有何賭博之犯行，被告乙○○辯稱：伊確實曾借錢給告發人林金蘭，因此告發人林金蘭指訴 伊有 從事台股空中交易之對賭行為顯非實情；被告丙○○辯稱：伊根本不認識林金蘭，且擔任保全每日工作約13小時，怎有時間去從事股票空中交易；被告甲○○則亦辯稱：告發人林金蘭之指訴內容，均與事實不符，並未從事股票空中交易之對賭行為各等語。被告丁○○經合法通知雖未到庭陳述，然其於原審中亦堅詞否認有公訴人所指之賭博犯行。
五、經查：
（一）被告乙○○、丙○○2人並未於偵查中自白曾與告發人林金蘭間有何股票空中交易之對賭行為存在，僅被告乙○○於偵查中供稱，告發人林金蘭向其借錢未還，經提示支票仍遭跳票等語（見91年7月31日、92年1月13日、同年2月27日、5月16日訊問筆錄，附於台灣台北地方法院檢察署91年度偵字第10375號卷宗第42頁背面、第71頁背面、第81頁背面、第112頁背面）。被告乙○○、丙○○等2人既未自白與同案被告丁○○、甲○○共同涉犯刑法第268條之罪，則渠等2人前開所述之內容，已無從據此為被告乙○○等4人有罪之認定。
（二）告發人林金蘭於偵查及原審審理中固提出從事股票空中交易之明細資料為證，惟從該等資料之記載，因無任何有關被告乙○○等4人與之從事股票空中交易之往來紀錄留存其上，故該等明細資料中，所揭露各該股票之收盤價、成交價、買賣價值、平倉盈虧、交易總額等紀錄，是否確為告發人林金蘭與被告乙○○等人實際從事股票空中交易對賭之各筆資料，即非無疑。是僅憑前開卷附之股票交易明細資料，亦無從推斷被告乙○○等4人確有告發人林金蘭所指述從事股票空中交易之對賭行為存在。
（三）告發人林金蘭於偵查中雖指案外人陳如娟，亦因被告乙○○等4人從事股票空中交易之對賭行為而受害，然經原審傳訊陳如娟到庭，其結證稱：伊在85年、86年的時候，林金蘭曾跟伊講過股票空中交易的事情，但伊並沒有親自去該交易市場買賣過股票，當時林金蘭問伊要不要買，伊剛開始說好，後來買了1、2次覺得不對勁，就沒有再買了，至於當時係用林金蘭帳戶的名義買的，還是用自己的名義買的，已經不記得了，但錢是交給林金蘭的，後來她有把錢還給伊。此外，被告丁○○並沒有介紹伊進行所謂的股票空中交易，且林金蘭是在被告乙○○那裡進行股票空中交易，也是林金蘭告訴伊的等語（原審93年10月26日審理筆錄第4頁以下，附於原審卷宗（一）第91頁以下）；稽之證人陳如娟之證詞，其既未親自從事股票空中交易之買賣，僅係將錢交付告發人林金蘭處理，且林金蘭是否確實在被告乙○○處進行股票空中交易，亦係聽聞告發人林金蘭之傳述而知悉，此部分顯屬傳聞之詞。就此，證人既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性（最高法院90年台上字第3328號判決參照）。是證人陳如娟前開所證告訴人林金蘭有在被告乙○○處進行股票空中交易一節，自不具證據之適格性，而難資為被告乙○○等4人有罪認定之依據。
（四）台灣證券交易所資訊服務部員工 蔡修盛 雖於原審審理中到庭結證稱，伊知道所謂的股票空中交易，乃係以股票指數作為股票買空、賣空之標的，而買方或賣方只要用比較少的保證金就可以作此交易，但此種交易，實際上並無買賣之行為存在；至於股票空中交易是用現金或支票在交易，因伊並未參與，所以不知道等詞（見原審94年3月1日審理筆錄第16頁，原審卷（一）第248頁）。按上開證人亦未親自見聞被告乙○○等4人有何從事股票空中交易對賭之違法行為存在，則縱其知悉股票空中交易行為之概念，於本案中自亦無法僅憑其證詞，而可為被告乙○○等4人不利之認定。
（五）告發人林金蘭雖於原審審理中以證人之身分到庭證稱：被告乙○○等人，確有從事股票空中交易之對賭行為云云（見原審94年3月1日審理筆錄第2頁以下，附於原審卷宗
（一）第234頁以下），並提出其個人從事股票空中交易之存提款明細、錄音帶及譯文等資料為證。惟林金蘭與乙○○等人因金錢債權債務關係交惡，業據被告乙○○供明在卷（本院94年9月30日筆錄），再依告發人林金蘭所提出之合作金庫松江支庫之存提款明細資料，並參酌卷附由被告乙○○以丙○○名義匯款至告發人林金蘭合作金庫帳戶，及渠等所持有告發人林金蘭之支票經提示遭退票之匯款、退票理由單等資料影本綜合觀之，至多僅得證明告發人林金蘭與被告乙○○等人間有金錢往來之關係而已，尚無法證明被告乙○○等人確有從事股票空中交易之對賭行為。至於告發人林金蘭所提出與被告乙○○電話交談之錄音譯文（林金蘭因為電話交談通訊之一方，其監察與被告乙○○間之電話交談內容，尚與通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定無違），除告發人林金蘭在電話中談及股票空中交易應退佣金之事外，被告乙○○於該電話交談中並未言及其有從事股票空中交易之對賭行為存在，故林金蘭上開不利被告等人之證言，亦難遽信。從而，不能僅憑林金蘭上開片面之指證及資料，遽而認定被告乙○○等4人有何從事股票空中交易之行為。
六、綜上諸情參互以觀，本件既不能證明被告乙○○等人有何提供賭博場所及聚眾賭博之行為，揆諸前開說明，自均應為被告乙○○等4人無罪之諭知。
七、原審以不能證明被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○犯罪而諭知被告無罪之判決，經核並無不合。檢察官循告訴人請求上訴仍以：由告訴人（按應係告發人）所提出之電話錄音暨譯文可知，被告乙○○曾於電話錄音中坦承空中交易退佣款已為被告丁○○取走，且被告丁○○確曾向被告招攬生意；又被告丙○○、甲○○曾分別匯款至告訴人所開設之合作金庫帳戶內，復參諸告訴人所提出之空中交易明細，應可確定告訴人與被告等人有金錢往來，此均與告訴人在被告等人開設之空中交易站進行對賭之行為有關，原審逕為被告無罪判決，顯有違誤等情，指摘原判決不當，請求撤銷改判。就此，均詳如前述指駁，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
八、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國94年10月14日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官邱志平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國94年10月14日