裁判字號：最高法院86年台上字第3510號刑事判決
裁判日期：民國86年06月12日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三五一○號
上訴人甲○○選任辯護人 林國明 律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年八月二十九日第二審判決（八十五年度上訴字第九五○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第七二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台南市○○路○○○號「白蘭地ＫＴＶ酒店」之總經理，乙○○（已判處罪刑確定）係中郁廣告公司之負責人，二人基於概括犯意聯絡，自民國八十四年十一月二日起至同年月十二日止，共同利用媒體刊登，由甲○○提供文義上足以引誘使他人為性交易之文字後，交由乙○○組合成諸如「一波波高潮迭起，赤裸裸的男子，體熱相疊，雙唇相印」、「魚水相見歡、火燒冰淇淋」、「擋不住春光外洩，擋不住慾火誘惑」等字句，並代為利用報紙廣告，刊登在中華日報、民眾日報上（每三天變一次稿，代價是由乙○○抽取廣告費之５％），以引誘使人為性交易等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續利用媒體刊登引誘使人為性交易累犯之罪刑，固非無見。
惟查兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先於刑法而為適用，固為同條例第五條所明定。但犯罪之成立，應具備法律規定之犯罪構成要件乃可，否則即與罪刑法定主義有違。原判決係依同條例第二十九條論處上訴人前開罪刑，按該條係規定：「利用……媒體刊登廣告，引誘、媒介、暗示，或以他法使人為性交易者」，即必須有以廣告等方式引誘、媒介、暗示或他法，使兒童少年與他人為性交易行為，始構成犯罪。條文雖無兒童、少年字樣，但依該條例第一條及立法意旨，當然應為此限制解釋，又條文所稱「性交易」，依同條例第二條規定「本條例所稱之性交易，係指有對價之姦淫或猥褻行為」而言。本件原判決僅認定上訴人刊登色情廣告，並未認定上訴人有使兒童或少年與他人為性交易之行為，却以上訴人利用媒體刊登色情廣告敗壞社會風氣云云，以之為犯罪成立要件之論斷，殊難謂無適用法則不當之違法。次查上訴人於警訊時係供述：「自八十四年十一月二日至八十四年十二月十二日止，只是為了招攬生意，刊登廣告」云云（見警卷第一頁背面），此與原判決所認定之上開犯罪期間顯然不符，上訴人有否於其自陳之期間內為之，自應調查該二報紙分類廣告刊登情形，即可瞭然，原審並未調查明白，率為與卷證不符之事實認定，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年六月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月十九日