裁判字號：最高法院86年台上字第3505號刑事判決
裁判日期：民國86年06月12日
裁判案由：強姦
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三五○五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年六月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第一一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一六五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○明知被害人方○○為未滿十四歲之女子，竟基於姦淫之概括犯意，連續於民國八十三年五月初起至同年月十八日止，在桃園縣桃園市租屋處姦淫被害人多次，經被害人及其母親 陳秀蓮 提出告訴，涉犯刑法第二百二十一條第二項、第一項之準強姦罪嫌等情。經審理結果，因被害人及其母親同案告訴被告於八十三年五月三日凌晨二時許，在桃園市強棒出擊ＫＴＶ強姦被害人部分，已於偵查中具狀撤回告訴，依告訴不可分原則，裁判上一罪各行為均屬告訴乃論之罪，而被害人為同一人者，對其中一部分行為撤回告訴，其撤回之效力，應及於全部。本件既經告訴人 方女 及其母親陳秀蓮撤回告訴，自應諭知不受理之判決，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判諭知公訴不受理，固非無見。
惟查原判決謂告訴人等撤回被告於八十三年五月三日對被害人方女之強姦行為部分之告訴，其效力及於本件起訴之準強姦行為云云，但究竟二者是否有裁判上一罪關係，及憑何而得以認定二者為裁判上一罪，未於理由內論述說明，尚嫌理由不備。又連續犯須連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言。因之擬制之罪與真正罪，例如刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪與同條第一項之強姦罪，不得成立連續犯。卷查被害人方女於偵查中供稱：「（被告於）八十三年五月三日凌晨二時許在桃園市強棒出擊ＫＴＶ之房間裡強暴我的。」「我們二人進到ＫＴＶ裡看電視，沒有多久他就對我動手動腳，後來就強暴我，我均有反抗，但因他力氣大，我無法反抗。」「之後，我到甲○○家住了約一星期，（其間）有發生過二次（性關係），這二次是我自願的，但第一次（五月三日）不是我自願的。」等語（見八十三年度偵字第一三二七六號卷第二十四頁）。如果無訛，則被告被指於八十三年五月三日在強棒出擊ＫＴＶ對被害人以強暴方法至使不能抗拒而姦淫之，屬強姦罪部分，與本件所起訴之準強姦罪，構成犯罪之要件不同，自難論以連續犯而成為裁判上一罪。且卷附之告訴人等之撤回告訴狀亦記載：「我女兒方○○第一次被甲○○在桃園新頻道ＫＴＶ強棒出擊六樓強暴，證人找不到，要撤回告訴。」「我女兒方○○第二次被甲○○帶到桃園市○○街○○號同居，有證人，要繼續告甲○○。」等語（見八十四年度偵字第一六五七號卷第六十四頁）。亦已明確敍明僅撤回對被告於八十三年五月三日所犯強姦罪部分之告訴，對嗣後之準強姦罪犯行仍繼續告訴。乃原審未詳加研求，遽認告訴人等於偵查中對於強姦罪部分撤回告訴之效力及於本件起訴之準強姦犯行，自有可議。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年六月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官洪耀宗右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月二十日
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