裁判字號：最高法院96年台上字第1963號刑事判決
裁判日期：民國96年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一九六三號上訴人甲○○
（選任辯護人 楊申田 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一九九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第五九二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以意圖販賣而持有第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑伍年貳月；又共同販賣第三級毒品，累犯罪，處有期徒刑伍年貳月；主刑部分定其應執行刑為有期徒刑拾年貳月，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人在第一審審理時直承：於民國九十五年二月十八日凌晨零時三十分許，在其女友之高雄縣鳳山市○○○路住處樓下收受 郭桓佐 （另案審理中）所交付之十四小包之第三級毒品愷他命、十九顆之第二級毒品MDMA（紅色十六顆、黃色三顆）及第四級毒品「硝甲西泮」（淺橘色四十顆、淡黃色二十顆）後，依囑於同日凌晨一時二十分許，攜往高雄市○○區○○○路○○○號九樓之「神話PUB」，意圖以愷他命一包新台幣（下同）一千元，「硝甲西泮」三顆一百元，搖頭丸一顆四百元，出售予不特定人，所得交回郭桓佐後，再由郭桓佐酌給零用金。嗣在該PUB內，以一千元之價格，賣出一小包之愷他命予 黃佑任 後，為警臨檢，查獲扣案之物品，及其出售愷他命之所得一千元等情不諱。參酌證人黃佑任於偵查及第一審審理中證稱：於九十五年二月十八日凌晨，在「神話PUB」，曾以一千元向上訴人購買第三級毒品愷他命一小包等語，及卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年四月十八日報告編號：9504─356、9504─357、9504─358號、9504─359號及9504─360號檢驗報告五紙（記載白色粉末十三小包經送驗後確含第三級毒品愷他命《驗前淨重九．四三公克、驗後淨重九．四一公克》；紅色錠劑十六顆《驗前淨重四．七六公克、驗後淨重四．七四公克》及黃色錠劑三顆《驗前淨重０．八三公克、驗後淨重０．八一公克》均係第二級毒品MDMA；淺橘色錠劑四十顆《驗前淨重七．七八公克，驗後淨重七．七六公克》，淡黃色錠劑二十顆《驗前淨重三．五八公克，驗後淨重三．五六公克》均係第四級毒品「硝甲西泮」等旨）、扣案之上開物品暨上訴人出售第三級毒品愷他命所得一千元等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有前揭犯行，並辯稱：毒品MDMA是郭桓佐交給伊，要伊至舞廳等候，未要伊去販賣，伊是被警方查獲後，才知道有MDMA毒品云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：證人郭桓佐於原審審理時證述：未交付任何毒品給上訴人，亦未要求至「神話PUB」販賣等語，係屬迴避己身刑責之詞，不足採取之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人是否明知MDMA為查禁之第二級毒品，郭桓佐所交付者為搖頭丸之第二級毒品，有無與 郭某 謀議販毒，販賣第二級毒品之犯意，原判決均未說明認定之依據及理由，顯有判決不備理由及證據調查未盡之違法。（二）上訴人不悉郭桓佐交付者為何物，且證人黃佑任係自行前來表示要找郭桓佐，並直接交付一千元後，自行打開上訴人之背包，取走愷他命一小包，已據證人 林巧 吟（上訴理由狀誤載為林巧）及黃佑任證述在卷，原判決對該有利上訴人之證言，未予採信，卻未說明不予採信之理由，自有判決不備理由、違反證據裁判主義、罪疑唯輕原則。（三）上訴人於原審請求調查上訴人與郭桓佐於案發前一日之電話通聯紀錄，及案發後郭桓佐於九十五年三月十七日至看守所與上訴人之會面紀錄，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，顯有違法等語。惟查：（一）原判決採信同一證人之部分證言時或部分證人之證言時，當然排除同一證人之其他部分之證言或其他證人之證述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨無生影響，此與判決理由不備之情形迥異。又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，倘所證明之事項已臻明瞭，即屬欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法可言。依證人黃佑任於第一審審理時之證述，其交付上訴人一千元後，始取得第三級愷他命毒品，原判決因而認定上訴人有販賣第三級毒品之犯行，並無違誤，至本件究係上訴人拿出該毒品交付，或經上訴人同意後，由證人黃佑任自行由上訴人之背包取出愷他命毒品，並不影響上訴人之罪責；又原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認證人 林巧吟 於第一審之證述、上訴人與郭桓佐於案發前一日之電話通聯紀錄，及案發後郭桓佐於九十五年三月十七日至看守所與上訴人之會面紀錄，均仍不足為有利上訴人之認定，無再為無益調查之必要，其雖未載明林巧吟之證言不足為有利上訴人認定，及不予調查上開通聯、郭桓佐會面紀錄之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。依原判決事實及理由之記載，就上訴人如何意圖販賣，知悉所持有者係第二、三、四級毒品，且與證人郭桓佐就販賣第三級毒品間有共同正犯關係，顯已明白認定，並已說明其依據及理由，並無判決不備理由及證據調查未盡之違誤情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年四月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十九日
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