裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1437號刑事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1437號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告歐純名選任辯護人單文程律師被告邱柏侖義務辯護人 陳啟舜 律師被告 黃鈺蘭
鄭宗安 上二人共同義務辯護人 施旭錦 律師被告 鄭漢桂 選任辯護人 黃見志 律師被告 鍾爵蓮 選任辯護人 王建元 律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14878號），本院判決如下：
主文歐純名、邱柏侖共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑參年陸月。
黃鈺蘭共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。
鄭宗安共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑壹年玖月。
鄭漢桂共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。
鍾爵蓮共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑壹年玖月。
事實
一、鄭宗安前因公共危險案件，經本院民國96年度交簡字第184號判決判處有期徒刑4月確定，甫於96年6月21日繳納易科罰金執行完畢。
二、歐純名、邱柏侖與 林佳鋒 （另案追加起訴）3人於95年7月28日共同出資在高雄市○○區○○○路○○○號3樓之1成立 東鑫 企管顧問有限公司（下稱東鑫企管公司），由歐純名擔任該公司負責人兼總經理，林佳鋒擔任副總經理，邱柏侖擔任協理，並陸續僱請黃鈺蘭（化名 黃昱芹 ）擔任經理；鍾爵蓮、鄭漢桂、 曾珮瑜 、 莊順龍 、 洪孟霜 （後3人均另案起訴）等人擔任副理； 顏海而 、 林雯琪 、 黃吉志 等人（上開3人均另案起訴）擔任主任； 洪瑄嬪 、 謝幸妍 、 黃芝莉 、 楊子毅 等人（上開4人均另案起訴）擔任業務員；鄭宗安擔任講師。歐純名於96年5月17日將東鑫企管公司經營權轉讓 施慶雨 （另為不起訴處分）後， 施慶雨旋 於96年6月1日將該公司解散；嗣因歐純名、林佳鋒及邱柏侖3人於96年中得悉施慶雨將東鑫企管顧問有限公司解散之情事後，旋於96年7月31日起，另行在上址成立東鑫諮詢顧問有限公司（下稱東鑫諮詢公司），由 洪勝章 （另案追加起訴）擔任該公司負責人，歐純名擔任總經理，林佳鋒擔任副總經理，邱柏侖擔任協理，僱請黃鈺蘭擔任經理；鍾爵蓮擔任副理； 潘冠德 （通緝中）擔任業務經理；鄭宗安擔任講師； 董晉賢 （另案追加起訴）擔任顧問；黃吉志（另案追加起訴）擔任主任；楊子毅、 周桂芳 、 余景華 、 黃筱婷 等人（上開人4均另案追加起訴）擔任業務員； 廖弘照 （另案追加起訴）擔任業務總監乙職。
詎歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鍾爵蓮、鄭漢桂、鄭宗安等人均明知東鑫企管公司、東鑫諮詢公司（下統稱為東鑫公司）所登記之營業項目，並無以收受存款為公司登記之營業項目，亦明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款之業務，亦不得以其他名義向多數人或不特定人收受款項而約定或給付與本金顯不相當之報酬，且明知東鑫公司所發行如附表一編號1所示之尊 榮卡 商品，約定凡購買尊榮卡者，即可成為會員，享有如附表一編號1所載之權利，東鑫公司均將按期發放特約商折價券及禮券，並就購買第2張以上之尊榮卡會員免收新臺幣（下同）15,000元手續費，而得以上開折價券、禮券按附表一編號1所載方式兌換與本金顯不相當之報酬予購買人（發放方式及購買者得享有之權益均如附表一編號1所示），保證期滿還本，俾使上開購買第2張以上尊榮卡之人取得存款人或相當於存款人之地位。歐純名、邱柏侖、林佳鋒竟各與附表二所示其餘參與銷售之行為人，共同基於非法經營以收受存款論之銀行業務之犯意聯絡，分別向附表二所示 陳世佼 等41位購買人，推銷上開第2張以上（含第2張）之尊榮卡，致附表二所示之陳世佼等41位購買人，先後於附表二所示之時間，購買如附表二所示第2張以上（含第2張）之尊榮卡，及交付如附表二所示之款項予東鑫公司（各購買人之購買時間、參與銷售之行為人、購買卡片類別、張數及購買金額，均詳如附表二所示），並以此方式共同向如附表二所示之人收受款項，約定或給付與本金顯不相當之報酬，而非法經營以收受存款論之銀行業務。歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮以此方式所為之準收受存款或就其個人參與銷售之款項，均未逾1億元（實際參與銷售第2張以上〈含第2張〉之「尊榮卡」之金額，各如附表三所示）。
三、案經陳世佼等訴由內政部警政署刑事警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在警詢中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院96年度台上字第5181號、97年度台上字第885號、第1124號判決意旨參照）。至倘若其陳述與審判中相符時，即應逕予採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據，亦有該院98年度台上字第1982號判決足資參考。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述即不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而應逕以其等於審判中之陳述作為證據。經查，證人陳世佼、謝幸妍、 陳雅琪 、林雯琪、 廖翊樺 、 楊智利 及共犯邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安等人均業經本院傳訊到庭進行詰問或訊問，本院審酌渠等於警詢時所述購得或推銷東鑫公司所發行如附表一編號1所示尊榮卡商品之原委，與審判中證述或陳述之內容，既尚屬相符一致，故上開於警詢時所為之陳述，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，自應認均無證據能力。
㈡被告歐純名及其辯護人另又主張同案被告邱柏侖、黃鈺蘭、
鄭宗安於偵查中所為之陳述，無證據能力；被告鍾爵蓮及其辯護人亦主張同案被告黃鈺蘭、鄭宗安於偵查中所為之陳述，無證據能力等語。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按「92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。復按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦有明文規定。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）。
準此，同案被告邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安於偵訊時以被告身分應訊所為未經具結之供詞，既無顯不可信之情況，且經本院審酌均為適當，揆諸上揭說明，自亦認均有證據能力。
㈢此外，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞
證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（被告等及辯護人等雖曾否認證據能力，然嗣後並不爭執證據能力〈詳本院訴字三卷第249至226頁，本院訴字四卷第88、89頁〉），依據刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定各項事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等人均坦承東鑫企管公司係由歐純名、邱柏侖與林佳鋒共同成立，並由歐純名擔任負責人兼總經理、林佳鋒擔任副總經理、邱柏侖擔任協理，綜理公司之一切事務，黃鈺蘭受僱擔任經理，鄭宗安受僱擔任講師，鄭漢桂、鍾爵蓮受僱擔任副理；嗣又 於東鑫 諮詢公司成立後，仍由歐純名擔任總經理，林佳鋒擔任副總經理，邱柏侖擔任協理，黃鈺蘭擔任經理，鍾爵蓮擔任副理，鄭宗安擔任講師之職務。東鑫公司銷售附表一編號1所示之尊榮卡，對於購買尊榮卡之會員，以如附表一編號1所示之方式發給折價券及禮券，會員得以該等折價券及禮券向公司兌領現金等情。惟均否認有何違反銀行法之犯行，被告歐純名辯稱：成立公司發行MINI報刊登商家之廣告，而會員購買尊榮卡後所取得之折價券及禮券，均得持往該等商家消費，嗣後再由商家持折價券或禮券向公司請款，況且，購買尊榮卡者除支付購買費用外，尚需支付手續費，故東鑫公司銷售尊榮卡之行為，自不得以收受存款論，亦不構成違反銀行法之規定；另因其成立東鑫公司，係接續先前力天公司運作模式，是縱若違反銀行法，亦應為先前力天公司之確定判決效力所及，不應另行論罪等語。被告邱柏侖辯稱：只是受僱於公司擔任業務管理之工作，並不知公司商品會違反銀行法等語。被告黃鈺蘭辯稱：因學歷不高，所以去應徵業務，擔任公司經理，但沒有底薪，是按當月業績計算薪資，曾與母親合資200多萬元共購買26 張尊 榮卡，且曾拿禮券去使用消費，歐純名表示其他公司的禮券沒有用完，也可以回收換現金，故並非騙人，也沒有違反銀行法等語。被告鄭宗安辯稱：是東鑫公司聘請的講師，每月薪資2萬6千元，負責教育及激勵性之課程，並向新進同仁介紹公司營運內容，沒有教育公司幹部向民眾推銷販賣會員卡，也沒有向別人推銷過公司的產品等語。被告鄭漢桂辯稱：受僱擔任公司之副理，按照公司之政策招攬客戶，沒有底薪，是按業績賺取收入，本來是在歐純名等人經營之力天公司上班，後來歐純名表示商品違反法令之部分會加以修正，行銷時不會跟客戶說是投資，主要是請客戶去消費等語。被告鍾爵蓮辯稱：在公司擔任業務副理，實際上是業務員，沒有底薪，負責招攬客戶購買會員卡加入會員，自己也有買公司的產品等語。經查：
（一）東鑫企管公司係由被告歐純名、邱柏侖、林佳鋒等3人於95年7月28日共同出資在高雄市○○區○○○路○○○號3樓之1成立，由被告歐純名擔任負責人兼總經理，林佳鋒擔任副總經理，被告邱柏侖擔任協理，並陸續僱請被告黃鈺蘭擔任經理，被告鍾爵蓮、鄭漢桂（任職至96年3月底離職）、曾珮瑜、莊順龍等人擔任副理，另自95年12月起，僱請被告鄭宗安擔任教育訓練工作。被告歐純名於96年
5月17日將東鑫企管公司經營權轉讓施慶雨，施慶雨旋於
96年6月1日將該公司解散；之後被告歐純名、邱柏侖及林佳鋒3人旋於96年7月31日起，另行在上址成立東鑫諮詢公司，由洪勝章擔任該公司負責人，被告歐純名擔任總經理，林佳鋒擔任副總經理，被告邱柏侖擔任協理，被告黃鈺蘭擔任經理（任職至96年10月間，惟離職後仍回公司幫忙）、被告鍾爵蓮擔任副理（任職至96年8月底離職），被告鄭宗安擔任教育工作（95年12月起任職至97年3月止），另自96年7月起，僱請潘冠德擔任業務經理，僱請董晉賢擔任顧問；另自97年1月中旬起，僱請廖弘照擔任業務總監。東鑫公司之登記營業項目為：㈠管理顧問業、㈡投資顧問業、㈢一般廣告服務業、㈣仲介服務業（不動產仲介經紀業，就業服務業除外）、㈤資料處理服務業（不做娛樂消費場所）等，並無以收受存款為公司登記之營業項目。東鑫公司推出會員卡系列商品，其中之「尊榮卡」，每張售價88,000元，合約期限3年，第一次申購時需支付手續費15,000元，會員可享有每月回饋特約商折價券2,500元（共回饋36個月），且第1個月回饋特約商禮券5,000元、第15個月回饋特約商禮券12,000元、第30個月回饋特約商禮券30,000元，可持折價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，亦可以折價券8折（即2,000元）或禮券9折（即4,500元、10,800元、27,000元）向東鑫公司兌換現金。附表二編號1至41所列陳世佼等人因購買東鑫公司如附表二所示之尊榮卡，而成為東鑫公司之會員等情，均為被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等所不爭執之事項（詳本院訴字一卷第421頁第12行以下至第426頁倒數第6行、第436頁第8行以下至第441頁第12行、第449頁倒數第7行以下至第454頁倒數第2行）。復經證人即購買人陳世佼（詳本院訴字二卷第220頁倒數第6行至第224頁第2行）、 莊怡芳 （詳警一卷第993至998頁）、謝幸妍（詳本院訴字三卷第116頁第19行以下至第123頁第8行）、鍾爵蓮（詳97年度偵字第14878號卷第32頁倒數第1行至第33頁第6行）、 陳慧敏 （詳警一卷第1018至1023頁）、 李孟汝 （詳警一卷第588至594頁）、陳雅琪（詳本院訴字二卷第212頁第11行以下至第215頁倒數第4行）、 潘怡蓁 （詳警一卷第1071至1076頁）、 潘燕婷 （詳警一卷第1214至1219頁）、洪孟霜（詳警一卷第578至585頁）、 周雅惠 （詳警一卷第912至916頁）、 何麗娟 （詳警一卷第395至400頁）、 陳秀芳 （詳警一卷第781至788頁）、 郭秀婷 （詳警一卷第1001至1006頁）、 徐芳婷 （詳警一卷第1147至1151頁）、洪瑄嬪（詳警一卷第822至829頁）、 李潔瑩 （詳警一卷第1179至1181頁）、 盧韻瑋 （詳警一卷第1201至1206頁）、 簡秀蓉 （詳警一卷第954至957頁）、林雯琪（詳本院訴字二卷第205頁倒數第5行以下至第
211頁第9行）、廖翊樺（詳本院訴字二卷第340頁第4行以下至第345頁倒數第11行）、 蘇彥肇 （詳警一卷第
919至923頁）、 陳淑娟 （詳警一卷第256至267頁）、 顏迪政 （詳警一卷第961至964頁）、 魏偲伊 （詳警一卷第463至469頁）、 黃國欣 （詳警一卷第986至991頁）、 林玗靚 （詳警一卷第329至334頁）、 方慧珍 （詳警一卷第533至540頁）、 郭明郎 （詳警一卷第1167至1171頁）、 陳玉珊 （詳警一卷第1089至1092頁）、余景華（詳警一卷第850至858頁）、 陳若琛 〈原名：陳 畹甯 〉（詳警一卷第656至663頁）、 陳瓊溫 （詳警一卷第810至818頁）、 黃鄉婷 （詳警一卷第800至807頁）、 高櫻芳 （詳警一卷第1153至1156頁）、 吳宜驊 （詳警一卷第1121至1126頁）、楊智利（詳本院訴字二卷第333頁第16行以下至第338頁倒數第3行）、 黃碧芳 （詳警一卷第1229至1233頁）等證述在卷可稽。並有東鑫企管公司股東同意書、設立登記表、變更登記申請書、試算表、新進員工受訓資料、作業流程、問答集錦、產品價格及佣金計算方式、專案科獎金制度、股東會議紀錄、流程表、財務報表、禮券回饋資料、客戶資料、薪資總表、薪資表、薪轉單、東鑫諮詢公司之設立登記表、公司基本資料查詢、營利事業登記證、禮券及折價券回收作業流程、MINI報生活達人雜誌簡介、合約書等在卷可佐（詳97年度他字第3207號卷第60至74頁，97年度偵字第14878號卷第104至106、139至264頁，警一卷第9至17、237至255、268至294、
305至328、337至360、371至382、405至441、
450至462、486至502、513至532、543至577、
599至655、666至736、769至780、924至935、
944至953、968至975、1025至1030、1040至1061、1085至1088、1094至1113、1129至1138、1173至1178、1209至1213、1236至1240頁）。
（二）按非銀行不得收受存款業務，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文，而違反前揭規定者，應依同法第
125條第1項處罰。查銀行法第125條之立法目的，乃在於金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法第29條之1之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「收受存款」之用語，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之「與本金顯不相當」時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上「與本金顯不相當」之標準。查東鑫企管公司或東鑫諮詢公司所發行如附表一編號1所示之「尊榮卡」商品，所約定或給付之報酬雖不及週年利率20％，惟經如附表一之計算，凡購買第2張以上（含第2張）之尊榮卡者，因免收手續費，每張尊榮卡均能獲取相當於年利率約10％之報酬【計算式如下：〔（2,500元×36×0.8）+（5,000元+12,000元+30,000元）×0.9-88,000元〕÷88,000元÷
3＝9.96%】，顯較東鑫企管公司及東鑫諮詢公司營運時期銀行之存款利率為高，此有華南銀行、臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、第一銀行、彰化銀行於95年7月7日起至98年1月6日之定儲利率指數表、臺灣銀行存放款牌告利率、土地銀行利匯率資訊、合作金庫存放款利率查詢資料、第一銀行存款利率、彰化銀行存放款利率查詢資料等在卷足參（詳本院訴字四卷第240至257頁）。質言之，被告等以此優厚利率招攬他人購買上開尊榮卡商品，並以購買第2張以上（含第2張）免收手續費之方式作為誘因，致使如附表二所示之購買人願斥資購買多張尊榮卡，以求獲利，甚而願以向銀行貸款之方式獲取資金，用以購買該等尊榮卡商品，並藉此獲取高於銀行存放款利率之投資報酬。從而，東鑫企管公司或東鑫諮詢公司就「尊榮卡」商品於免計手續費後，所約定或給付之報酬已足生吸引多數人或不特定人投資之風險，核與銀行法第29條之1所規定以收受存款論之情形並無不合。
（三）又被告歐純名前與 孫偉傑 、林佳鋒等共同於93年5月間出資設立址設高雄市○○區○○○路○○○號11樓之1之力天諮詢顧問有限公司（於94年12月間更名為力天聯合資訊有限公司，下稱力天公司），由歐純名擔任該公司之總經理兼營業部主管，被告邱柏侖擔任營業部經理，被告黃鈺蘭擔任營業部科長，被告鄭漢桂擔任營業部主任，被告鍾爵蓮擔任業務員，均明知凡購買力天公司所發行之「東方明珠貴賓旅遊卡」或「東方明珠無限旅遊卡」而成為會員者，力天公司將按期發放旅遊津貼等與本金顯不相當之報酬予購買人，並保證期滿還本，使上開會員取得存款或相當於存款之地位，竟仍對外銷售該等旅遊卡，嗣於95年3月間經會員提出告訴後查獲，被告歐純名等人則因違反銀行法等案件，分經本院96年度重訴字第84號、97年度重訴字第52號判決、臺灣高等法院高雄分院98年度上重訴字第18號、第20號判決、最高法院99年度台上字第2664號判決，判處被告歐純名有期徒刑7年6月確定；判處被告邱柏侖、黃鈺蘭、鄭漢桂等3人均為有期徒刑2年、緩刑5年確定；判處被告鍾爵蓮有期徒刑9月、緩刑3年確定在案，有上開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決附卷 相佐 。顯見被告歐純名等係於力天公司被查獲而無法繼續經營後，旋另行設立或受僱於東鑫公司，採用與原力天公司相仿之運作模式，對外發行暨販售如附表一編號1所示之尊榮卡商品，並以附表一編號1所示之方式發放與本金顯不相當之報酬予購買人。
（四）被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等人雖以上情置辯，惟查：
⒈上開力天公司於95年3月間即因違反銀行法等案件被查獲
而無法繼續經營，業如前述，則被告歐純名、邱柏侖嗣於同年7月間另行成立東鑫企管公司，並邀集力天公司之舊幹部即被告黃鈺蘭、鄭漢桂、鍾爵蓮共同從事推銷販售如附表一編號1所示之尊榮卡商品予他人之行為，顯與前揭於力天公司時所為違反銀行法之行為，並非基於同一犯意，且販售之商品級對象亦非相同，二者犯行自非同一。是被告歐純名辯稱：本件犯行應為力天公司之確定判決效力所及等語，顯非可採。
⒉又被告歐純名原擔任力天公司之總經理兼營業部主管，被
告邱柏侖原擔任該公司之營業部經理，其2人於力天公司因違反銀行法案件被查獲後，復另行出資設立東鑫企管公司，並規劃該公司之營運方針，採用與原先力天公司類似之方式，發行及販售如附表一編號1所示之尊榮卡商品予不特定之人，致使如附表二編號1至41所示之購買人給付如附表二所示之金額購買2張以上之尊榮卡，亦如前述。
從而，被告黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等人既係將被告歐純名、邱柏侖等所規劃之商品對外推銷、販售，且販售所得亦盡歸東鑫公司所有，是縱令被告歐純名、邱柏侖2人並未直接將上開尊榮卡商品推銷或販售予如附表二所示之購買人，然仍屬參與銷售該等商品之人，而與各該附表二所示之其他行為人間，確有違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔至明。
⒊至於首次購買上開尊榮卡商品之會員，雖需支付1萬5千
元之申購手續費，然該筆手續費僅於購買第1張尊榮卡時收取，嗣後無論購買張數多寡，均不再收取手續費，是則該筆申購手續費當屬東鑫公司為鼓勵不特定人購買多張尊榮卡所為之設計，尚難認東鑫公司並非憑藉優厚利率招攬他人購買尊榮卡商品之事實。況因被告歐純名、邱柏侖2人於設立東鑫企管公司之初，即已規劃公司之營運模式及商品種類，故其等對於購買2張以上尊榮卡之購買人約定或給付與本金顯不相當之報酬之情形，焉有渾然不知之理？再以，被告歐純名自承東鑫公司在營運期間最主要的收入來源，就是推銷販售尊榮卡等商品之收入，其他之收入則較為零星等語（詳本院訴字四卷第230頁背面倒數第11行以下）。且東鑫公司因銷售尊榮卡商品而應憑折價券或禮券按期給付予購買人之報酬比例甚高，僅以銷售第1張尊榮卡所收取之手續費，或白金卡、一般卡之卡費，甚或上開特約商所支付之廣告費用，根本不足以支應東鑫公司發放禮券或折價券兌換所需資金，亦有東鑫公司95年7月至97年1月之財務報表在卷可稽（詳97年度偵字第14878號卷第148至166頁）。顯見東鑫公司縱有邀特約商以付費方式，在該公司所發行之MINI報生活達人誌刊登廣告，並按期提供折價券或禮券予購買尊榮卡之會員，使該等會員得以憑折價券或禮券在該等特約商店內消費之情，但特約商所給付之廣告收入絕非東鑫公司收入之主要來源，該公司營收主要是倚賴銷售尊榮卡商品之所得。職是，被告歐純名辯稱：公司發行MINI報推廣特約商刊登廣告，購買尊榮卡之會員得以憑折價券或禮券前去消費，不得將銷售尊榮卡行為以收受存款論等語；被告邱柏侖辯稱：只是受僱於公司擔任業務管理之工作，並不知公司商品會違反銀行法等語，均顯屬卸責飾詞，殊難信採。
⒋次則，被告黃鈺蘭擔任東鑫公司經理、被告鍾爵蓮擔任東
鑫公司副理，被告鄭漢桂擔任東鑫企管公司副理，渠等分別有附表二所示各該銷售尊榮卡之行為，亦有扣案之合約書在卷可憑，業如前述。又被告黃鈺蘭、鄭漢桂、鍾爵蓮既為上開公司之業務主管，係直接與多數人接觸，說明東鑫公司產品內容及會員權益並藉以推銷尊榮卡之人，均無底薪而視推銷數量分得業績獎金。另一方面，東鑫公司為達其收受款項之目的，亦設有教育訓練課程，由被告鄭宗安擔任講師，使被告黃鈺蘭、鄭漢桂、鍾爵蓮得以於客戶詢問時妥善應對，以增加多數人購買尊榮卡之機會，此有東鑫公司製作之作業流程、問答集錦、產品價格及佣金計算方式、專案科獎金制度等資料附卷可憑（詳97年度偵字第14878號卷第139至143頁）。是被告黃鈺蘭、鄭漢桂、鍾爵蓮等辯稱：對於東鑫公司以銷售上開尊榮卡而向多數人收受款項，並約定或給付與本金不相當之報酬，以此方式非法經營以收受存款論之銀行業務之情形並不知悉，主要是要求客戶去消費等語，顯與事證未合，實難採信。⒌至於被告黃鈺蘭、鍾爵蓮另辯稱其本人或家人亦有購買東
鑫公司之尊榮卡，自己也是受害人，並無違反銀行法之故意等語。然按刑法上所謂之故意，與日常生活中使用「故意」係指蓄意或惡意之意義迥異，係指行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件之實現，而決意行之。查被告黃鈺蘭、鍾爵蓮均為智識正常之成年人，對於其等販賣尊榮卡，會使東鑫公司取得會員所給付該尊榮卡之購買金額，而東鑫公司亦會如附表一編號1所示方式給付購買人禮券或折價券，並得以兌換現金還本等情，並無不知之理，故縱令被告黃鈺蘭、鍾爵蓮自己或其親友曾購買尊榮卡（被告黃鈺蘭或其親友購買部分，因無卷證相佐，且未據起訴，是未載於附表二所示購買人之列），亦難謂被告黃鈺蘭、鍾爵蓮對於其等違反銀行法之行為並無故意。再則，銀行法之規定係在健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展並使銀行信用配合國家金融政策（銀行法第
1條立法目的參照），違反銀行法非銀行不得經營銀行業務之規定，係侵害國家社會法益之行為，並非對於個人法益之危害，自難以被告黃鈺蘭、鍾爵蓮或彼等之親人購買尊榮卡，即認為被告黃鈺蘭、鍾爵蓮係「被害人」，並進而認定其等不可能同時為違反銀行法之行為人。況東鑫公司於97年3月之前，確實有依約還本予附表二所示尊榮卡之購買人，故縱使被告黃鈺蘭、鍾爵蓮因見購買者能透過購買尊榮卡獲得利益，而為自己或推銷親人購買東鑫公司之上開商品，亦僅能證明被告黃鈺蘭、鍾爵蓮對於東鑫公司尊榮卡之內容有所認識並受其吸引，無法以此認定被告黃鈺蘭、鍾爵蓮並無違反銀行法之犯意。
⒍被告鄭宗安固辯稱：在東鑫公司擔任講師，負責教育訓練
工作，並沒有向會員推銷公司商品等語。然被告鄭宗安於本院審判中自承：每月底薪2萬6千元，公司每月會按總營業額之0.3％計算並給付業績獎金予伊，在公司擔任講師職務，負責說明會員卡之內容，業務員在推銷商品時若需要幫忙，也會幫業務員去向客戶講解及說明商品內容等語（詳本院訴字五卷第49頁倒數第11行以下）。此外，如附表二編號18、22、23、34、36、40、41所示之尊榮卡購買人即洪瑄嬪、林雯琪、廖翊樺、余景華、陳瓊溫、楊智利、黃碧芳等人亦陳稱並指認，渠等於購買尊榮卡時，被告鄭宗安在場且幫忙推銷等情（詳警一卷第816、827、
851、1230、1231頁，本院訴字二卷第206、335、340頁）。顯見被告鄭宗安於東鑫公司任職期間，雖擔任講師之職，負責商品解說及教育訓練工作，但對於上開附表二編號18、22、23、34、36、40、41所示之人購買尊榮卡商品時，仍有參與銷售行為，而與各該附表二所示之其他行為人間，確有違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔至明。申言之，被告鄭宗安之上揭辯詞，亦難信採。
（五）綜上，被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮之前揭辯詞，均無足採。其等違反銀行法之事證明確，均應依法論罪科刑。
二、論罪、科刑
（一）按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）；又銀行法第125條規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣
1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2千
5百萬元以上5億元以下罰金。」，而該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益」（詳銀行法第125條修正說明二），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，如原吸金金額在
1億元以上，即有銀行法第125條第1項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益計算之（最高法院98年度台上字第3639號判決意旨參照），亦即該條所謂「犯罪所得」數額，指因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計算問題，無扣除營業成本（如允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等）之必要（最高法院98年度台上字第3621號判決意旨參照）。
（二）被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等人共同以東鑫公司名義銷售上開尊榮卡，而向不特定多數人收受款項，並約定或給付與本金不相當如附表二所示之報酬，且保證期滿還本，而使購買人交付上開款項取得存款或相當於存款之地位，依銀行法第29條之1規定，應以收受存款論，即以此方式非法經營以收受存款論之銀行業務，故核其等6人所為，均係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項之非銀行經營收受存款業務罪。又上開被告之犯罪所得，均未達1億元以上（詳附表三所載），是均應依銀行法第125條第1項前段規定論處。
（三）上開被告歐純名等6人，各與附表二所示各該被告（即銷售之行為人），就各該附表二所示之該次犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應各論以共同正犯。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）；而銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，依其犯罪之性質，應不得再以連續犯論處（最高法院93年度台上字第2588判決意旨參照），是上開被告歐純名等6人雖有多次向購買人吸收資金並約定給付與本金顯不相當之報酬之行為，仍屬業務之範圍內，應僅論以包括之一罪。被告鄭宗安有如上事實欄所述之前科事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮均係受僱之人，其中黃鈺蘭、鄭漢桂、鍾爵蓮雖係擔任業務主管，鄭宗安擔任講師之職，但就上開犯行，尚非基於主導地位，均屬遵照由被告歐純名、邱柏侖等人決策之公司經營方式為之，衡諸本件各共同被告間之犯罪分擔情形，被告黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等人之犯罪情節，顯較被告歐純名、邱柏侖之犯情為輕，如均與被告歐純名、邱柏侖同論銀行法第125條第1項前段之罪，而量處最輕本刑有期徒刑3年以上之刑度，尚嫌過重，且就其等之犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，爰各依刑法第59條規定酌減其刑，並就被告鄭宗安部分先加重後減輕之。
（四）爰審酌被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭漢桂、鍾爵蓮前已於力天公司任職，知悉力天公司因違反銀行法遭查獲而無法營運後，仍採行類似於力天公司之銷售模式及商品內容，約定或給付與本金不相當之報酬予購買第2張以上（含第2張）尊榮卡之人，另為本件犯行，實屬不該；而被告鄭宗安受僱於東鑫公司，並參與銷售上開尊榮卡，同為本件犯行，亦值非難。惟考量被告歐純名、邱柏侖身為東鑫公司之出資股東，規劃該公司之商品及擬定行銷方針；被告黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮均係受僱之人，就上開犯行，尚非基於主導地位，是衡諸本件各共同被告間之犯罪分擔情形及附表三所列犯罪所得之多寡，分別量處如主文所示之刑。
（五）沒收部分：⒈按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應
發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，銀行法第136條之1定有明文，此乃屬於沒收之特別規定。倘認為其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年度臺上字第三一九九號判決意旨參照）。本件被告等人推銷販售第2張以上尊榮卡（含第2張）所吸收之資金，均為渠等犯銀行法之罪，因犯罪所得財物，然既應發還被害人，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
⒉另於被告歐純名處所扣得之電腦主機1台、個人存摺3
本、東鑫企管公司及東鑫諮詢公司存摺各1本、資料1批、印章1批；於東鑫諮詢公司扣得之電話6臺、東鑫超值卡28張、春天商務旅館禮券10張、印章1批、生活達人誌3本、東鑫企管公司禮券1批、資料1批、布條等物；於林佳鋒處扣得之電腦主機1台、職員離職申請表4張、便條紙2張；於被告黃鈺蘭處扣得之東鑫諮詢公司合約書1份、個人記事本1本、東鑫超值卡2張、電腦主機1台、筆記型電腦1台；於潘冠德處扣得之合約書26份、客戶資料與禮券及折價券名冊1份、信用卡申請資料2份、福委會資料1份、新進人員專檢定測試卷、勞動契約書、行政客服應對稿、人事履歷表等，或係被告以外之人即東鑫公司所有之物，或無證據足以證明為供本件違反銀行法吸金所用或所得、所生之物，與本案無關，且均非違禁物，自不予宣告沒收，併予敘明。
參、不另為無罪諭知部分
一、關於被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮被訴販賣第1張尊榮卡、白金卡、一般卡之部分：
（一）公訴意旨另以：被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮共同基於未經許可而經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，自95年8月間起，向不特人多數人推銷附表一編號1至3所示之尊榮卡、白金卡、一般卡，致使起訴書附表二編號12、13、16、19、20、23、25、26、27、
29、31、32、33、36、38、41、42、43、47、49、53、54、58、59、65、68、70、71所示之人分別於起訴書附表二所示之時點購買上開白金卡、一般卡及1張尊榮卡，而此部分白金卡、一般卡及1張尊榮卡之販賣，亦係以其他名義向不特定人吸收資金，並約定與本金顯不相當之報酬，因認被告歐純名等6人此部分所為，亦涉犯銀行法第125條第1項之罪等語。
（二）經查：⒈東鑫公司所發行如附表一編號2所示之白金卡，每張售
價36,000元，合約期限2年6月，第1次申購時另收手續費3,500元，但同時購買尊榮卡者，免收手續費。凡購買上開白金卡者，東鑫公司就每張白金卡發給3,000元之特約商禮券，且於每月發給特約商折價券1,500元（共領取30個月）。購買者可持該等折價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，亦可以折價券
8折或禮券9折向東鑫公司兌換現金。申言之，倘若購買白金卡之會員不持東鑫公司發放之折價券或禮券前去消費，而將之全部兌換現金，在收取手續費之情況下，並無任何獲益可言【計算式如下：〔3,000元×0.9+（1,500元×30×0.8）-（6,000元+3,500元）〕÷（36,000元+3,500元）÷2.5＜0】；在免收手續費之情況下，每張白金卡僅獲取相當於年利率約3％之報酬【計算式如下：〔3,000元×0.9+（1,500元×30×
0.8）-36,000元〕÷36,000元÷2.5＝3％】，此則與上揭之銀行定存利率相差無幾。故無論收取手續費與否，均難逕認被告等係藉由上揭白金卡之推銷或販售，發放與本金顯不相當之報酬予購買人。
⒉又東鑫公司所發行如附表一編號3所示之一般卡，每張
售價8,000元，合約期限2年，第1次申購時另收手續費500元，但同時購買尊榮卡或白金卡者，免收手續費。凡購買上開一般卡之人，東鑫公司就每張一般卡發給特約商折價券8,800元。購買者可持該等折價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，亦可以折價券8折之方式向東鑫公司兌換現金。申言之，倘若購買一般卡之會員不持東鑫公司發放之折價券前去消費，而將之全部兌換現金，無論東鑫公司收取手續費與否，購買者均無任何獲益可言【收取手續費之計算式如下：
〔8,800元×0.8-（8,000元+500元）〕÷（8,000元+500元）÷2＜0；免收手續費部分之計算式如下：（8,800元×0.8-8,000元）÷8,000元÷2＜0】。是亦難認被告等係藉由上揭一般卡之推銷或販售，發放與本金顯不相當之報酬予購買人。
⒊再則，東鑫公司所發行如附表一編號1所示之尊榮卡，
每張售價88,000元，合約期限3年，第1次申購時另收手續費15,000元，購買第2張以上（含第2張），則免收手續費。另東鑫公司就每張尊榮卡，於第1個月發給購買者5,000元之特約商禮券、第15個月發給12,000元之特約商禮券、第30個月發給30,000元之特約商禮券，另於每月發給2,500元特約商折價券（共36個月）。購買者可持該等折價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，亦可以折價券8折或禮券9折向東鑫公司兌換現金。申言之，倘若購買尊榮卡之會員不持東鑫公司發放之折價券或禮券前去消費，而將之全部兌換現金，在收取手續費之情況下，該張尊榮卡僅能獲取相當於年利率約3.7％之報酬【計算式如下：〔（2,500元×36×0.8）+（5,000元+12,000元+30,000元）×0.9-（88,000元+15,000元〕÷（88,000元+15,000元）÷3＝3.7%】，此則與上揭之銀行定存利率值相距非遠，故在購買第1張尊榮卡必須給付手續費之情況下，尚難謂被告等藉由該張尊榮卡之推銷或販售，有發放與本金顯不相當之報酬予購買人之情事可言。
（三）綜此，被告歐純名等6人推銷或販售白金卡、一般卡及第
1張尊榮卡之行為，均與銀行法第29條第1項或第29條之
1所規定之要件不合，此部分自難逕為被告歐純名等6人有罪之認定，本應為被告等無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開論以違反銀行法之犯行部分，有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
二、關於被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等被訴販賣尊榮卡、白金卡、一般卡予張 簡家瑜 、 陳家雯 之部分：
（一）公訴意旨另以：被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮共同基於未經許可而經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，於起訴書附表二編號9、63所載之時點，招攬或販售如起訴書附表二編號9、63所示之卡片予起訴書附表二編號9、63所示之 張簡家瑜 、陳家雯等人，而此等卡片之販售，亦係以其他名義向不特定人吸收資金，並約定與本金顯不相當之報酬，因認被告歐純名等6人此部分所為，亦涉犯銀行法第125條第1項之罪等語。
（二）然遍查本案全卷，並無張簡家瑜、陳家雯等2人購買尊榮卡之筆錄、申購書或合約書等相關資料，且公訴人復未能提出任何證據，以資證明被告歐純名等6人除銷售附表一所示之第2張以上（含第2張）尊榮卡予附表二所示之購買者外，尚有銷售予張簡家瑜、陳家雯之事實，是此部分之公訴意旨容有誤會。又被告歐純名等6人此部分之犯罪既屬無法證明，本應為無罪諭知，然此部分如成立犯罪，與前開被告被訴經本院論罪科刑之違反銀行法之犯行有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、關於被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等被訴販賣尊榮卡、白金卡、一般卡涉犯詐欺取財罪嫌部分：
（一）公訴意旨另以：被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等人共同基於意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付之犯意聯絡，自95年8月間起，推出如附表一所示之尊榮卡、白金卡、一般卡等商品，向新進人員佯稱：東鑫公司主要營收係向特約商店收取刊登在該公司發行之「mini報生活達人誌」雜誌之廣告費用，且該公司會員已逾萬人，辦理會員卡之手續費300元，收入甚豐；另公司尚與國內之京城、五福、三星、喬安、亞洲、清晨、新台、世邦、葉季、康福、雄獅、藍天、陞隆、家樂福、千園、春天、東南等17家旅行社簽約，會員如持公司之禮券或透過公司介紹由該等旅行社帶團消費，公司亦可向帶團之旅行社收取10%毛利，故購買該公司之「尊榮卡」、「白金卡」及「一般卡」係很划算之投資，且會員卡期滿可連本帶利領回，該等投資方案獲利遠比銀行定期存款高，且相較於投資基金、股票或保險，風險更低、獲利更高，是零風險的投資等訛詞，致如起訴書附表二編號1至71所示之新進人員或新進人員之親戚、朋友等人分別陷於錯誤，而購買如起訴書附表二所示之商品。迄97年3月止，東鑫公司共售出「尊榮卡」305張，得款2,67
5萬6,000元，「白金卡」34張，得款125萬5,500元，「一般卡」67張，得款53萬8,800元，總計詐得金達2,93
9萬300元。因認被告歐純名等6人此部分所為，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知，最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
（三）公訴意旨認被告歐純名等6人涉有此部分犯行，無非係以告訴人 劉純秀 等人於警詢中之指訴；東鑫公司廣告業務員 吳順進 、 呂佳鴻 於警詢時之陳述；證人即特約商負責人或員工 張庭綿 、 蔡玉玲 、 鄭素英 、 張美淑 、 王碧琴 、 蘇盈馨 等人之證述及東鑫企管公司廣告授權合約書、廣告規劃設計合約書等為其主要論據。訊據被告等均堅詞否認涉有上開詐欺犯行，辯稱：東鑫公司發行MINI報刊登特約商家之廣告，有些商家願意給付廣告費，沒有付費之商家，就會接受東鑫公司之會員持折價券或禮券前去消費，嗣後該等商家再持會員消費時提出之折價券或禮券向公司兌換現金，但必須從中扣除至少30％之廣告佣金，至於實際廣告佣金之成數，係依公司廣告業務員與該等特約商家之簽約內容而定；每期發行之MINI報沒有固定銷售通路，係按期提供50至200本予有簽約之特約商家，供該店家之客人取用；並沒有跟旅行社簽約，只有口頭合作，且公司並未以此作宣傳等語。
（四）經查：⒈證人呂佳鴻於警詢及本院審理時證稱：97年1月至3月
間在東鑫公司任職，擔任廣告業務員，工作內容主要是去找尋店家簽約，以2個月為1期，在東鑫公司發行之「MINI報生活達人誌」刊登廣告，刊登廣告之方案有二，一是依據「MINI報生活達人誌」之版面繳納廣告費用，另一是由東鑫公司之消費者或會員持該公司發行之禮券或折價券至各該特約商店消費，特約商店可持禮券、折價券至東鑫公司拆帳變現，拆帳比例係由特約商店取得70％或60％、東鑫公司取得30％或40％，充作該等特約商店給付東鑫公司之廣告費用等語（詳警一卷第1275頁第6行以下，本院訴字三卷第113頁第2行以下）；核與證人即雅資軒美容機構負責人張庭綿、倫敦婚紗門市之職員蔡玉玲、耕讀園餐廳店長鄭素英、愛上紫米餐廳負責人張美淑、春天商務旅館職員王碧琴、馨時代樂器坊職員蘇盈馨於警詢時證稱：有東鑫公司之業務前去簽約，約定刊登廣告在該公司發行之「MINI報生活達人誌」刊物，而該公司之會員持禮券或折價券前來消費，會提供消費者優惠，嗣後再持所收取之禮券或折價券向東鑫公司請款，東鑫公司會從中抽取消費金額之3成作為佣金等語相合（詳警一卷第1248至1251、1280至1282、1284至1286、1291至1296、1298至1300頁）。並有東鑫企管公司廣告授權合約書、廣告規劃設計合約書在卷相佐（同上卷第1255、1256、1283、1287至1290、1297、1301頁）。顯見被告歐純名等人所經營或任職之東鑫公司確有僱用業務員招攬特約商店簽約，並發行刊物刊登該等簽約商家之廣告，且東鑫公司之會員得持禮券或折價券前去消費，商家將所收得之禮券或折價券得持往東鑫公司請款，並將款項中之一定比例交由東鑫公司作為刊登廣告之費用之情，堪以認定。
⒉又證人即一揚企業行負責人 黃天佑 於本院審理時證稱：
曾接受東鑫公司之委託印製MINI報刊物，每兩個月出刊
1次，每次約印製1、2千份，最多曾印到3千份，印製期間約2年，印1份之單價約10餘元等語（詳本院訴字二卷第289頁倒數第10行以下）。另證人張庭綿、鄭素英、張美淑均證稱：曾有消費者持東鑫公司之禮券、折價券前去消費等語（詳本院訴字二卷第283頁倒數第
4行，警一卷第1285頁倒數第7行、第1292頁第12、13行）。益足徵東鑫公司係付費委託印刷廠商印製刊物，以刊登特約商家之廣告，且確有會員持東鑫公司所發給之禮券、折價券前去特約商家消費。質言之，被告等於推銷或販售上揭尊榮卡、白金卡或一般卡時，表示可持東鑫公司所發給之禮券或折價券前去消費等情，尚非虛罔。
⒊再則，東鑫公司於95年7月間即已成立，在營運期間確
實會依約發放禮券、折價券予購買尊榮卡、白金卡或一般卡之會員，會員亦可持禮券、折價券前去特約商家消費，業如前述，故縱令東鑫公司於97年1月間起即經營不善，並迄至同年3月間結束營業，致使當初購買尊榮卡、白金卡或一般卡之會員無法繼續享有權益而受損，然既無證據足以證明東鑫公司於成立之初即擬以詐欺手段吸金，嗣後再藉詞倒閉，以訛詐會員購買上開商品款項之事實，自難逕以東鑫公司無法繼續營運為由，斷稱被告等推銷或販售上揭尊榮卡、白金卡或一般卡商品係施用詐術，而以詐欺罪責相衡。此外，復查無其他積極證據，足證被告等有前開公訴人所指述之此部分犯行，而不能證明其等犯罪，揆諸上揭說明，本為被告等無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開被告等被訴經本院論罪科刑之違反銀行法之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第29條之1、第29條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中華民國100年4月29日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官謝文嵐法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月29日
書記官李柏親附錄本判決論罪科刑法條全文：
《銀行法第125條第1項》違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2500萬元以上
5億元以下罰金。《銀行法第29條第1項》除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
《銀行法第29條之1》以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
附表一：
┌─┬───┬────┬─────┬─────────────────────────┐│編│商品名│銷售期間│單位售價│權益││號│稱│（民國）│（新台幣）││├─┼───┼────┼─────┼─────────────────────────┤│1│尊榮卡│95年7月│88,000元（│合約期限3年，會員可享有每月領取特約商折價券2,500││││間起至97│第1張另收│元（共領取36個月），且第1個月領取特約商禮券5,000││││年1月31│15,000元手│元、第15個月領取特約商禮券1萬2,000元、第30個月領││││日止│續費；第2│取特約商禮券3萬元。會員可持折價券或禮券至東鑫公司│││││張以上〈含│指定之特約商消費，若不願消費，東鑫公司則以折價券8│││││第2張〉免│折、禮券9折之方式計價，將折價券及禮券回收，再發放│││││收手續費）│現金予會員。是購買第2張以上〈含第2張〉尊榮卡之會││││││員，因免收手續費，每張尊榮卡均能獲取與本金顯不相當││││││年利率約10％之報酬【計算式如下：〔（2,500×36×││││││0.8）+（5,000+12,000+30,000）×0.9-88,000〕÷││││││88,000÷3＝9.96%）】│├─┼───┼────┼─────┼─────────────────────────┤│2│白金卡│95年8月│36,000元│合約期限2年6月，會員可享有3,000元特約商禮券，且││││間起至9│（第1次申│每月領取特約商折價券1,500元（共領取30個月）。會員││││年1月31│購時另收│可持折價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消費，若不願││││日止│3,500元手│消費，東鑫公司則以折價券8折、禮券9折之方式計價，│││││續費；同時│將折價券及禮券回收，再發放現金予會員。│││││購買尊榮卡││││││者，免收手││││││續費）││├─┼───┼────┼─────┼─────────────────────────┤│3│一般卡│95年8月│8,000元（│合約期限2年，會員可享有8,800元特約商折價券，可持││││間起至9│第1次申購│折價券至東鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，亦可││││年1月31│時另收500│持折價券以8折（即7,040元）向東鑫公司兌換現金。││││日止│元手續費）││└─┴───┴────┴─────┴─────────────────────────┘附表二（購買第2張以上尊榮卡之被害人一覽表）：
┌─┬────┬────┬─────┬──┬──┬──────┐│編│購買人│購買時間│參與銷售之│卡別│購買│第2張以上之││號│││行為人││總張│購買金額（含│││││││數│第2張）│├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│1│陳世佼│95.7.12.│歐純名│尊榮│7│528000元││││（於東鑫│邱柏侖│││││││企管公司│鍾爵蓮│││││││籌備設立│鄭漢桂│││││││時即已購│（林佳鋒）│││││││買）│（謝幸妍）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│2│莊怡芳│95年7、│歐純名│尊榮│4│264000元││││8月│邱柏侖││││││││（林佳鋒）││││││││（曾珮瑜）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│3│謝幸妍│95.8.10.│歐純名│尊榮│2│88000元│││││邱柏侖││││││├────┤鍾爵蓮├──┼──┼──────┤│││95.9.13.│（林佳鋒）│尊榮│1│88000元│├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│4│鄭漢桂│95年8月│歐純名│尊榮│3│176000元│││││邱柏侖││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│5│曾珮瑜│95年8月│歐純名│尊榮│3│176000元│││││邱柏侖││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│6│鍾爵蓮（│95年8月│歐純名│尊榮│2│88000元│││以 吳季芝 ├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤││名義購買│96年8月│黃鈺蘭│尊榮│1│88000元│││）││（林佳鋒）││││││││││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│7│陳慧敏│95.8.31.│歐純名│尊榮│10│792000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鍾爵蓮││││││││（林佳鋒）││││││││（謝幸妍）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│8│李孟汝│95.8.31.│歐純名│尊榮│3│176000元│││├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤│││95.9.15.│黃鈺蘭│尊榮│2│176000元│││├────┤（林佳鋒）├──┼──┼──────┤│││95.9.22.│（曾珮瑜）│尊榮│3│264000元│││├────┤├──┼──┼──────┤│││95.9.27.││尊榮│2│176000元│├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│9│陳雅琪│95.9.6.│歐純名│尊榮│2│88000元│││││邱柏侖││││││││鍾爵蓮││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│10│潘怡蓁│95年8月│歐純名│尊榮│2│88000元│││││邱柏侖││││││││鄭漢桂││││││││（林佳鋒）││││││││（莊順龍）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│11│潘燕婷│95年9月│歐純名│尊榮│3│176000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鍾爵蓮││││││││（林佳鋒）││││││││（曾珮瑜）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│12│洪孟霜│95年8、│歐純名│尊榮│22│0000000元││││9月│邱柏侖││││││││鄭漢桂││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│13│周雅惠│95.11.3.│歐純名│尊榮│3│176000元│││├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤│││95.11.13│黃鈺蘭│尊榮│4│352000元│││├────┤鍾爵蓮├──┼──┼──────┤│││95.11.15│（林佳鋒）│尊榮│1│88000元│││├────┤（謝幸妍）├──┼──┼──────┤│││95.12.27││尊榮│1│88000元│││├────┤├──┼──┼──────┤│││95.12.28││尊榮│1│88000元│├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│14│何麗娟│95.11.17│歐純名│尊榮│4│264000元│││├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤│││95.11.20│黃鈺蘭│尊榮│1│88000元│││││鍾爵蓮││││││││（林佳鋒）││││││││（洪瑄嬪）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│15│陳秀芳│95年9月│歐純名│尊榮│9│704000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│16│郭秀婷│95年12月│歐純名│尊榮│2│88000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鍾爵蓮││││││││（林佳鋒）││││││││（曾珮瑜）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│17│徐芳婷│95年12月│歐純名│尊榮│2│88000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鍾爵蓮││││││││（林佳鋒）││││││││（黃芝莉）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│18│洪瑄嬪│95年7月│歐純名│尊榮│10│792000元││││間某日起│邱柏侖│││││││至96年3│黃鈺蘭│││││││月5日│鍾爵蓮││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│19│李潔瑩│96.1.11.│歐純名│尊榮│2│88000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鄭漢桂││││││││（林佳鋒）││││││││（顏海而）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│20│盧韻瑋│96.1.31.│歐純名│尊榮│12│968000元│││││邱柏侖││││││││鍾爵蓮││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│21│簡秀蓉│95年底某│歐純名│尊榮│5│352000元││││日│邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│22│林雯琪│96.3.5.│歐純名│尊榮│5│352000元││││96.3.7.│邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鄭漢桂││││││││鄭宗安││││││││（林佳鋒）││││││││（洪孟霜）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│23│廖翊樺│96年3月│歐純名│尊榮│3│176000元│││├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤│││96年5月│黃鈺蘭│尊榮│1│88000元│││││鄭宗安││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│24│ 陳窈淇 │96年3月│歐純名│尊榮│8│616000元│││├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤│││96.5.22.│黃鈺蘭│尊榮│11│968000元│││├────┤鍾爵蓮├──┼──┼──────┤│││96.6.15.│（林佳鋒）│尊榮│1│88000元│├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│25│蘇彥肇│96.3.29.│歐純名│尊榮│2│88000元│││││邱柏侖││││││││（林佳鋒）││││││││（林雯琪）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│26│陳淑娟│96.4.24.│歐純名│尊榮│1│88000元（另│││││邱柏侖│││於96年4月11│││││黃鈺蘭│││日購買第1張│││││（林佳鋒）│││尊榮卡）│├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│27│顏迪政│96.5.31.│歐純名│尊榮│6│440000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鍾爵蓮││││││││（林佳鋒）││││││││（ 黃茉君 ）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│28│魏偲伊│96.7.5.│歐純名│尊榮│1│88000元（另│││││邱柏侖│││於96年7月2日│││││黃鈺蘭│││購買第1張尊│││││鍾爵蓮│││榮卡）│││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│29│黃國欣│96年5、│歐純名│尊榮│8│616000元││││6月間│邱柏侖││││││││（林佳鋒）││││││││（黃吉志）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│30│林玗靚│96.7.9.│歐純名│尊榮│6│440000元│││├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤│││96.7.18.│黃鈺蘭│尊榮│1│88000元│││││鍾爵蓮││││││││（林佳鋒）││││││││鄭漢桂（雖││││││││已離職，但││││││││經由網路介││││││││ 紹林玗靚 前││││││││去東鑫公司││││││││購買尊榮卡││││││││，以投資理││││││││財）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│31│方慧珍│96.8.31.│歐純名│尊榮│1│88000元（另│││││邱柏侖│││於96年7月17│││││黃鈺蘭│││日購買第1張│││││鍾爵蓮│││尊榮卡）│││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│32│郭明郎│96.9.9.│歐純名│尊榮│4│264000元│││├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤│││96.9.13.│（林佳鋒）│尊榮│1│88000元│││││（潘冠德）││││││││（楊子毅）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│33│陳玉珊│96.9.1.│歐純名│尊榮│2│88000元│││├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤│││96.9.16.│（林佳鋒）│尊榮│3│264000元│││││（潘冠德）││││││││（周桂芳）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│34│余景華│96年9月│歐純名│尊榮│12│968000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鄭宗安││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│35│陳若琛（│96.10.1.│歐純名│尊榮│6│440000元│││原名：陳││邱柏侖││││││畹甯）││黃鈺蘭││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│36│陳瓊溫│96年11月│歐純名│尊榮│5│352000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鄭宗安││││││││（潘冠德）││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│37│黃鄉婷│96年11月│歐純名│尊榮│2│88000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鄭宗安││││││││（林佳鋒）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│38│高櫻芳│96.11.19│歐純名│尊榮│4│264000元│││├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤│││97.1.31.│（林佳鋒）│尊榮│7│616000元│││││（潘冠德）││││││││（黃筱婷）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│39│吳宜驊│96.12.1.│歐純名│尊榮│5│352000元│││├────┤邱柏侖├──┼──┼──────┤│││97.1.23.│黃鈺蘭│尊榮│4│352000元│││││（林佳鋒）││││││││（余景華）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│40│楊智利│96年10、│歐純名│尊榮│25│0000000元││││11月間│邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鄭宗安││││││││（林佳鋒）││││││││（余景華）││││├─┼────┼────┼─────┼──┼──┼──────┤│41│黃碧芳│97.1.3.│歐純名│尊榮│2│88000元│││││邱柏侖││││││││黃鈺蘭││││││││鄭宗安││││││││（林佳鋒）││││││││（董晉賢）││││││││（潘冠德）││││││││（廖弘照）││││└─┴────┴────┴─────┴──┴──┴──────┘附表三┌─────┬─────────────┬─────────────────┐│被告姓名│參與銷售第2張以上尊榮卡（│備註│││含第2張）之金額（新台幣）││├─────┼─────────────┼─────────────────┤│歐純名│19,888,000元│等同附表二所示全部購買人之購買總額│├─────┼─────────────┼─────────────────┤│邱柏侖│19,888,000元│同上│├─────┼─────────────┼─────────────────┤│黃鈺蘭│13,464,000元│針對其個人有參與召攬之附表二部分合││││計購買人之購買金額│├─────┼─────────────┼─────────────────┤│鄭宗安│4,224,000元│同上│├─────┼─────────────┼─────────────────┤│鄭漢桂│3,432,000元│同上│├─────┼─────────────┼─────────────────┤│鍾爵蓮│7,656,000元│同上│└─────┴─────────────┴─────────────────┘