裁判字號：最高法院101年台上字第4354號刑事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四三五四號上訴人 温又霆 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第三四一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第一一○○九、一一○一○號《原判決漏載》），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人温又霆上訴意旨略稱：（一）原判決關於上訴人寄藏槍枝部分，雖引用證人 洪巽豐 及 吳雅惠 之證述為據，然彼等就在上訴人家中見及之槍枝外觀顏色究為銀色或黑色，所述不一，且依洪巽豐之證述，其非惟並未目睹事情經過，乃聽聞自「 小偉 」即吳雅惠及「 小樂 」即 施品丞 之告知，其證述無證據能力，且其已自承係對上訴人懷恨，故為不利上訴人之證述。另施品丞既非本件被告，其證述之真實性，不宜任意推翻，故其證稱：扣案之銀槍非伊所有，並未交付上訴人保管云云，自有利於上訴人。詎原判決對洪巽豐、施品丞有利上訴人之證述，並未說明不予採信之理由，自嫌判決理由不備。（二）原判決關於上訴人販賣第二級毒品部分，雖仍引用證人洪巽豐及吳雅惠之證述為據。然本件交易之情形，洪巽豐證述係民國九十九年九月二十四日晚上七、八時，交付新台幣（下同）五萬元；而吳雅惠證稱當日看到之金額為三、四萬元。彼等所述差異甚大，原判決並未釐清此差異所在，遽行認定上訴人販毒之金額為五萬元，即有證據上理由矛盾之違法等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實所載寄藏槍枝、子彈及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。因而維持第一審關於依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑四年六月，併科罰金五萬元）及販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又查：（一）證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，已說明依憑證人洪巽豐於偵查時、吳雅惠於偵審中、彰化縣警察局彰化分局警員 施義隆 、 徐慶裕 於原審之證述，扣案之槍、彈及卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書暨照片等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人確有上開犯行之論據。復論敘：洪巽豐於偵查時之證述具有證據能力，雖其於第一審審理時改稱：因不滿上訴人報警說伊至上訴人家中開槍，才說向上訴人購買安非他命云云。然本件並無上訴人報警指稱洪巽豐開槍之事，應以洪巽豐在偵查中之證述為可採，其於第一審翻異，應係事後串卸迴護之詞，不足採信。另施品丞於第一審審理時證稱：前揭槍、彈並非伊所有云云，然此與上訴人於警詢中之供述及洪巽豐、吳雅惠所證歧異，且如施品丞供認槍、彈為其所有，將於自己不利，自難期其所證真實，尚難憑採之理由；暨上訴人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。上訴意旨㈠就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。依原判決事實之認定，證人洪巽豐既係向上訴人購買毒品並支付現金之人，其付現金額之多寡，自較旁觀之吳雅惠為清楚，原判決因而採信洪巽豐之證述，並無違誤。上訴意旨㈡所為指摘，並非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官吳燦法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十七日
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