裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第257號刑事判決
裁判日期：民國103年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第257號上訴人即被告 翁進禹 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年度簡字第1709號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：103年度毒偵字第1099號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、翁進禹前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國97年2月18日停止戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第83號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後5年內之100年間，因施用毒品案件，經本院以101年度審易字第19號、101年度審易字第911號判決判處有期徒刑3月、3月，並定應執行有期徒刑5月確定，於101年7月20日入監服刑後，於101年11月20日徒刑易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月13日20時25分許為警採尿起回溯5日內某時（不含受公權力拘束之期間，聲請簡易判決處刑書誤載為採尿時間回溯96小時內某時，應予更正），在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年1月13日20時25分許，因翁進禹為毒品調驗人口，經警通知到場採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告翁進禹固坦承 伊依 通知前往警局採集尿液，然矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊最後一次施用毒品係於101年5月中，伊認為伊在警局採集的尿液可能警察貼錯封條送驗，且伊於103年1月份有服用很多感冒藥，但無法提出診所證明云云。經查：
㈠按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC
/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依Clarke`sIsolationandIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局民國92年7月23日管檢字第0000000000號函在卷可參；再者，甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出之最長期限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，一般可檢測出最長時間為1至5日，復據行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號及92年12月2日管檢字第0000000000號函示明確，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。
㈡查本案尿液（檢體編號為VZ00000000000）係於103年1月13
日20時25分所採集，經高雄市政府警察局湖內分局委由行政院衛生署認可之檢驗機構即台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，經該公司依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，其中安非他命檢出濃度為8300ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為16510ng/ml，有該實驗室103年1月29日濫用藥物檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：VZ00000000000）各1份在卷可稽。
揆諸前揭說明，上開103年1月13日20時25分許為警採集送驗之尿液，檢驗結果已可排除偽陽性反應產生之可能，足認排放前揭送檢尿液之人確有於為警採尿前回溯5日內施用第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈢再查，為確認於103年1月13日所排放之前揭送驗尿液是否為
被告所有，本院經徵得被告同意後，於103年7月17日再次採取被告尿液（檢體編號：103001）2瓶及被告口腔棉棒3支，連同前述㈡高雄市政府警察局湖內分局警員於103年1月13日20時25分許採取之尿液（檢體編號為VZ00000000000）2瓶，均送請法務部調查局進行DNA鑑定，該局鑑定結果為：「送驗尿液4瓶檢出粒線體DNA序列與翁進禹口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列相對應序列均相同，研判該4瓶尿液很有可能（機率99.80%以上）來自翁進禹或其同母系血緣關係之人。」，此有法務部調查局DNA鑑識實驗室103年8月28日調科肆字第00000000000號鑑定書暨附件：粒線體DNA序列檢驗結果及比對紀錄表、法務部調查局粒線體DNA序列分析法說明書各1份在卷可考（本院卷第49至51頁），是前述㈡於103年1月13日20時25分許經警採集之尿液即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告所檢驗之尿液，確為被告所排放無訛。故被告辯稱伊在警局採集的尿液可能警察貼錯封條送驗云云，與事實不符，無從採信。另被告於本院雖辯稱伊服用很多感冒藥云云，然被告亦稱伊無法提出所服用感冒藥物來源供本院調查，參以被告於警詢時並未供稱伊有服用來源不明之感冒藥，則被告所辯並無任何實據可佐，其前開辯詞，無非事後卸責之詞，不足採信。綜上述，被告於103年1月13日20時25分許為警採集送驗之尿液，檢驗結果已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告確有於為警採尿前回溯5日內某時（不含受公權力拘束之期間）施用第二級毒品甲基安非他命無訛。是被告所辯，顯係事後卸責之詞，要不足採。
二、被告有事實欄所示之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用第二級毒品之犯行明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），自應依法論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告所犯施用第二級毒品罪，事證明確，且被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件業經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不思徹底戒毒，竟猶犯本案之施用第二級毒品犯行，實應非難，念其施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接，兼衡其於警詢自述國中畢業之智識程度、家境勉持之經濟暨生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告前揭上訴意旨，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁亦慧到庭執行職務。
中華民國103年10月27日
刑事第二十一庭審判長法官吳佳穎
法官何一宏法官黃顗雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年10月27日
書記官林芊蕙