裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1766號刑事判決
裁判日期：民國92年10月14日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一七六六號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○乙○○右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第八八一號，中華民國九十二年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○丙○○、乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：⑴被告甲○○於原審審理時供稱：伊為冠鼎遊藝場之員工，只是幫忙倒茶水、招呼客人云云，但查冠鼎遊藝場係以經營賭博電動機具為業，已為原審所認定，則被告甲○○既為該遊藝場之員工，對於遊藝場之營業性質實難諉為不知，況縱使賭博性電動遊藝場之收入甚豐，亦無可能雇用一名僅在店內幫忙倒茶水、招呼客人之員工，是被告甲○○應係冠鼎遊藝場之開分員，其與被告 李家溢 、 張志銘 等人均有犯意聯絡及行為分擔至明，原審判決被告甲○○無罪，恐有誤會。⑵按刑法上之賭博罪，係指以偶然之事實，互爭勝負，以決定財物之輸贏，行為人間必有一方為輸或贏，非必於賭博時均是勝者。是以本件被告等人有無藉由把玩電動機具贏得之分數，從事換取金錢或其他有經濟價值之財物之行為，並非賭博行為有無構成之成立要件，端視雙方是否約定以遊戲機具設計之把玩方式及遊戲規則來定財物之輸贏，有之即屬賭博行為，苟被告等在對賭之過程中敗陣或尚無一勝負出現時，自無向經營者以積分兌換金錢或其他財物之可能，實不能因行為人為輸的一方或尚未分出勝負即為警查獲，即遽認被告等此種以電動玩具決定財物輸贏之遊戲非屬賭博行為，原審認定被告乙○○、丙○○無罪，似有誤會。⑶再者衡諸一般電子遊藝場均係以營利為目的，而非所謂之公益或慈善事業，不以賺錢為目的，是業者理當用最短之時間獲取最大之收益，豈有向客人收取固定之一千元後即不限時間讓客人把玩甚且提供飲料、便當之理，是被告等犯行堪以認定等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。經查：⑴被告甲○○係於八十九年八月二十三日始受僱至冠鼎遊藝場負責清掃、招呼客人、更換飲料等工作，月薪一萬八千元，業據被告甲○○於偵審中供述一致，而警方在現場查獲冠鼎遊藝場之其餘員工，其中 李嘉溢 係現場負責人、 李青潭 係開分員月薪三萬元、張志銘係領班月薪三萬六千元、 陳麗華 係開分員月薪二萬元、 陳文賢 係清潔服務人員月薪二萬五千元等情，業據共同被告李嘉溢、李青潭、張志銘、陳麗華、陳文賢分別供明在卷，彼等均未供稱被告甲○○係從事開分工作；另喬裝顧客之警員 王祥逢 、及在場之客人 徐嘉進 、 陳文華 、 胡志成 、 邱國慶 、 王銘達 均分別指稱開分員係李青潭及陳麗華，亦無人指稱告甲○○係開分員；被告甲○○在查獲之現場工作人員中薪資最低、就業時間最短，故其辯稱僅負責清掃及招呼客人等工作乙節應堪採信，公訴人上訴意旨僅憑擬制揣測之詞認被告甲○○係擔任開分員，顯與卷內證據資料不符。又本案被告甲○○於八十九年九月二十三日受僱從事清掃、招呼客人等工作，距離遭查獲時（同年八月二十七日）僅在該遊藝場工作短短五日，其工作之性質又與開分、結帳、及兌換現金等可能涉及賭博行為之犯罪構成要件行為完全無關，本案警方查獲之經過情形又係警員王祥逢向陳麗華開分、洗分，再依李嘉溢之指示向張志銘兌換現金，均與被告無涉，被告辯稱並不知情乙節自極有可能，堪予採信。此外又查無任何確切證據足以證明被告甲○○與李家溢、張志銘、陳麗華等人有何共同之犯意聯絡或行為分擔，本案自屬不能證明被告甲○○犯罪。另查在該遊藝場任職與被告甲○○工作性質類似之被告陳文賢、及擔任開分員之李青潭經原審法院判決無罪後，檢察官並未對之提起上訴而告確定，茲檢察官徒以前開擬制推測之詞對被告甲○○部分提起上訴，任意指摘原判決不當，顯無理由。⑵刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。被告丙○○、乙○○均否認有藉把玩電動機具兌換現金之賭博犯行，而被告等前往之冠鼎遊藝場，原係以侏儸紀電子遊藝場名義經營合法登記之電子遊藝場，有桃園縣政府核發之營利事業登記證、及電子遊藝場營業級別證影本可稽（偵字卷、第十一十二頁），任何不特定之顧客均可前往從事合法之消費活動，非可謂經營電子遊藝場之從業人員及前往消費之顧客均必定從事非法之賭博行為，且本案同時遭查獲之客人 詹忠雄 、 梁標順 、 洪士均 、徐嘉進、 林榮男 、陳文華、 張肇山 、胡志成、 蘇汶強 、 邱仁義 、 卓金政 、 徐文政 、 周永靖 、邱國慶、王銘達、 楊進雄 、 詹芳仁 、邱孟如、 劉李亞梧 等人均經原審法院判決無罪確定在案，檢察官亦均未對之提起上訴，茲檢察官僅就被告丙○○、乙○○二人提起上訴，並以電子遊藝場係以營利為目的等擬制推測之詞，資為不利於被告丙○○、乙○○之論據，尤其違反證據法則。⑶綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○、丙○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十二年十月十四日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官王淑滿法官宋祺右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國九十二年十月二十日