裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第893號刑事判決
裁判日期：民國95年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第893號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
弄7號上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第100號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第248號，移請併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第656號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零‧貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，於87年1月23日經本院以86年度上易字第8745號判處有期徒刑7月確定。復因違反藥事法案件，於88年6月21日經台灣新竹地方法院以87年度訴字第247號判處有期徒刑1年2月確定。上揭2罪經台灣新竹地方法院以88年度聲字第1187號裁定應執行有期徒刑1年7月確定。又於88年間因竊盜案件，於88年7月19日經台灣新竹地方法院以88年度易字第457號判處有期徒刑5月確定。再於89年間因施用毒品案件，於89年7月29日經台灣新竹地方法院以89年度易字第241號判處有期徒刑8月確定。又於88年間因竊盜案件，於90年8月20日經台灣新竹地方法院以88年度易字第1163號判處有期徒刑2年8月確定。
上揭2罪，經台灣新竹地方法院90年度聲字第1253號裁定應執行有期徒刑3年2月確定。於89年8月11日入監執行，上揭各罪接續執行，於92年8月6日縮短刑期假釋出獄。又於93年間因施用毒品案件，於93年3月15日經台灣新竹地方法院以93年度竹北簡字第37號判處有期徒刑6月確定。嗣經撤銷上開假釋執行殘刑並接續執行上開有期徒刑6月，於94年9月30日縮刑執行完畢。又前因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院於87年10月13日以87年度毒聲字第729號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月10日執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以87年度偵字第5108號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院於88年3月25日以88年度毒聲字第558號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月5日執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同月
11日以88年度偵字第1207號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院於88年3月25日以88年度毒聲字第558號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院於88年12月16日以88年度毒聲字第2614號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月10日再以89年度毒聲字第1744號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間至90年1月26日止。
二、詎其仍不知警惕，於上述強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，首先於94年10月28日下午10時35分許親自採取尿液回溯前96小時內之某時，在某處所，施用第二級毒品安非他命1次，經警採集其尿液送驗而查獲上情。其猶基於前揭概括犯意，分別於95年1月15日14時40分採取尿液回溯前96小時內之某時，及於同年月20日18時採取尿液回溯前96小時內之某時，在不詳地點，先後施用第二級毒品安非他命。於95年1月15日14時14時許，在新竹縣竹北市○○街○○○巷○弄○號前、同年月20日17時許，在新竹縣竹北市○○○○路○巷口，為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（毛重0.2公克）。
三、案經新竹縣警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。
理由
一、經查被告經本院合法傳喚，雖並未到庭應訊；但查其對於前開第一次及第三次經查獲之犯行坦承不諱，僅矢口否認有第二次經查獲之施用第二級毒品之犯行。惟查被告先後三次經警查獲後，分別採集其尿液檢體，經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗，均呈安非他命陽性反應，有真實姓名代號對照表暨送驗登記簿及昭信科技顧問股份有限公司94年12月23日、95年2月17日、95年2月23日濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可按。按常人如未施用安非他命，其尿水中當無呈甲基安非他命陽性之反應，倘有施用者，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年8月8日（81）藥檢壹字第001156號函示甚明。此外復有第二級毒品安非他命一包（毛重0.2公克）經扣案足憑。是以被告分別有於94年10月28日下午10時35分許親自採驗尿液回溯前96小時內、95年1月15日14時40分採取尿液回溯前96小時內之某時，及於同年月20日18時採取尿液回溯前96小時內之某時，在不詳地點，先後施用第二級毒品安非他命，至為明確。
二、被告甲○○因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院於88年3月25日以88年度毒聲字第558號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月5日執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同月5日以88年度偵字第1207號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經該院於88年3月25日以88年度毒聲字第558號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院於88年12月16日以88年度毒聲字第2614號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月10日再以89年度毒聲字第1744號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間至90年1月26日止。有本院被告前案紀錄表1件在卷可按。被告經過上開強制戒治之執行完畢後5年內，再犯本件施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，本院自應予以審理。是以，本案事證明確，應依法論科。
三、關於事實欄所載被告先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，其中除於94年10月28日下午10時35分許親自採取尿液回溯前96小時內之施用第二級毒品安非他命1次外，其餘部分之施用第二級毒品之犯行，雖未經檢察官提起公訴，但因與已經起訴部分，具有裁判上一罪之連續關係，為起訴效力所及，且經檢察官移請併辦，本院自得一併加以審理。
四、本院查95年7月1日開始施行之新修正之刑法，已將連續犯之規定加以廢除，又新修正之刑法第2條採取「從舊從輕」之原則，該條文第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」因刑法修正後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應屬數罪併罰，比較修正前之規定，卻可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，從而本案自仍應適用被告行為時即修正前之刑法第56條連續規定論處，始合法制。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用安非他命前之持有安非他命之低度行為，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告有如事實欄所述之前科執行情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，依法遞行加重其刑。
六、原審經詳細調查，對被告予以論罪科刑，本屬卓見；但查原審未及比較適用前開修正刑法之規定，及一併審理檢察官聲請併案部分之其他施用第二級毒品之犯行，於法即有未合。綜上，檢察官提起上訴指摘原審判決有所違誤，為有理由，應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告屢次施用毒品而不知悔改，並有其他犯罪紀錄，品行不佳、犯罪之動機、施用毒品戕害自身健康、犯罪所生之危害及犯罪後坦承部分犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之第二級毒品安非他命一包（毛重0.2公克），屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第47條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年7月11日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官余姿慧中華民國95年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。