裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2125號刑事判決
裁判日期：民國95年07月11日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2125號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1020號，中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第4957號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑柒年，又對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交，未遂，處有期徒刑參年陸月，應執行有期徒刑拾年。
事實
一、甲○○前於民國九十二年間因妨害自由案件，經台灣桃園地方法院以九十二年度少連訴字第六七號判決判處有期徒刑二年，緩刑五年，於九十三年八月二十日確定，在緩刑期內，詎仍不知悔改，明知代號00000000（真實姓名詳卷，000年0月00日生，案發時年僅六歲，下稱甲女）、代號00000000（真實姓名詳卷，00年0月000日生，案發時年僅四歲，下稱乙女）均為十四歲以下之幼女，竟基於強制性交之概括犯意，連續於①九十四年一月二十一日十八時許，在桃園縣中壢市○○路文化公園內，向甲女佯稱欲帶同前往他處購買糖果，為甲女拒絕，甲○○即強拉甲女而剝奪行動自由，快步跑至其位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號住處房間內，並向甲女佯稱其身上有蟲，脫去甲女之衣物後，隨即以繩子綑綁甲女之雙手、以膠布貼住甲女之嘴巴令其無法呼救，以此強暴方式，違反甲女之意願，強行以其陰莖插入甲女陰道之方式，強制為性交行為並射精於甲女陰道中，其壓制甲女反抗之行為造成甲女受有右臉瘀青、左膝上拇指大小瘀青之傷害；嗣甲女說要上廁所，甲○○帶同甲女至廁所後，又接續違反甲女之意願，強行以陰莖插入甲女嘴巴之方式，為強制性交行為，得逞後始讓甲女自行返家。②復於同年三月九日十九時三十分許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷旁，強行抱住乙女，以手摀住乙女嘴巴防止其呼救，將之扛在肩上，而剝奪行動自由，快步跑進在旁之中山公園公廁內，強行褪去乙女褲子欲為強制性交行為，其壓制乙女反抗之行為造成乙女受有頭部外傷合併右側頭部頭皮血腫、前額皮下血腫、顏面多處表淺擦傷之傷害，適甲○○將乙女帶進上開公廁經路人丙○○發覺，由丙○○之夫前往上開公廁敲門，甲○○始罷手而未遂，並衝出公廁逃跑，經丙○○大喊「強姦犯」，由路人 凌榮貴 逮捕並報警處理，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告對上開事實，於原審及本院均坦承不諱。原審辯護人辯護意旨略以：以被告 於鈞院 開庭時之狀態，似有精神疾病等語。經查：
（一）被告對甲女強制性交部分：①被告已坦承在卷，核與被害人甲女於警詢、偵訊指稱：被告跟我說要帶我去買糖果，我說不要，他拉著我把我抓走，帶我去離公園很遠的房子，用繩子綁我，還用膠布把我嘴巴貼起來，脫光我的衣服也脫光他自己的衣服，然後把他的雞雞對著我的雞雞，後來我想上廁所他讓我上，又拿他的雞雞給我吃，我說不要然後吐掉，上完廁所他就讓我穿衣服回家等語（偵卷第十五頁、第七八頁）相符，且與甲女之外祖父（真實姓名詳卷）於偵訊證稱：九十四年一月二十一日十八時許，我在公園附近做生意，有看到甲女和鄰居一個小男生被被告一起帶走，當時以為被告要帶他們過馬路，甲女叫我一聲「阿公」，被告就拖著小孩快速離開，我發現不對就追過去，但已來不及，找不到他們，我親眼看見嫌犯，所以認得嫌犯長相等語（偵卷第二二至二三頁、第七七頁），足認確係被告所為。②被害人甲女陰道棉棒精子細胞層DNA、內褲精子細胞層DNA與被告DNA-STR型別均相同，有內政部警政署刑事警察局九十四年四月八日刑醫字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（偵卷第八七頁），甲女於案發當日二十一許至行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）診斷，受有右臉瘀青、左膝上拇指大小瘀青之傷害，而其處女膜未裂開，但陰唇內處女膜上方有滲血，有桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑，而證人即開具上開驗傷診斷書之醫師丁○○於原審證稱：甲女陰唇內處女膜上方滲血，這樣的傷害，我們會懷疑是異物進入要撐開陰道或摩擦陰道所造成，因為處女膜有彈性，不見得異物進入陰道就是會造成撐裂傷，但如果處女膜確實有滲血，表示就是有異物進入，但不見得進入很深等語（原審卷第一一四至一一五頁），綜上，被害人甲女經診斷出處女膜上方滲血，且甲女陰道棉棒及內褲精子細胞層DNA均驗出與被告DNA-STR型別相同，足認被告當係將其陰莖插入甲女陰道中並射精等情。至於甲女雖指稱被告以他的雞雞對著我的雞雞等語，似屬未插入，惟甲女案發當時年僅六歲，其陳述遭強制性交之過程，難免用語未臻精確，何況，被告確有插入等情，有上開證據可證，因此，不能以甲女上開不明確說辭，為有利被告之認定。
（二）被告對乙女強制性交未遂部分，為被告所承認，且與①被害人乙女於警詢、偵訊指稱：我和阿媽去倒垃圾，我先走回來，遇到被告，他就把我抱起來，我有哭，他就用手摀著我的嘴巴，並很快把我帶到公園的廁所，把我褲子脫掉，但還沒有摸我尿尿的地方，他的褲子也還沒有脫掉，後來就有人來救我等語（偵卷第二六頁、第六七至六八頁）。②證人丙○○於偵訊證稱：九十四年三月九日我和我丈夫在中壢市中山公園散步，看到被告肩上扛著一個小女生跑進公廁，跑得很快，我覺得很奇怪，我丈夫便進公廁敲門，我站在公廁門口等，一下子被告就衝出來，我喊叫「強姦犯」，後來有一個路人幫忙抓到從公廁衝出來的人，過十餘分鐘，小女生自己走出來，嘴角流血，還在哭，她的褲子邊走邊拉還沒有完全穿好等語相符（偵卷第九七頁），並乙女於案發當日至桃園醫院就醫，經診斷受有頭部外傷合併右側頭部頭皮血腫、前額皮下血腫、顏面多處表淺擦傷之傷害，有桃園醫院診斷證明書在卷可查，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
（三）原審辯護人辯稱：被告於公訴人起訴後，於原審準備程序及審理期間，時而出現沈默不語、無法應答之情形，認被告有精神疾病等語，原審遂檢附被告前於桃園療養院之病歷資料，函請臺北市立聯合醫院松德院區精神科對被告進行精神鑑定，結果為：綜合被告過去之生活史、疾病史、實驗室檢查、神經學檢查、精神狀態檢查結果，未發現足以顯示其罹患明顯精神疾病之證據，被告案發當時與目前精神狀態皆無精神耗弱或心神喪失之情形。被告犯案前無精神病史，其前於桃園看守所收押期間雖有自語及怪異行為，但經本次鑑定及桃園療養院住院診察，均未發現其有持續之精神病症狀。被告至本院鑑定時，對簡單詢問呈現困惑、無法作答之反應，而根據鑑定評估及觀察，被告在面對一般性、極簡易之問題時常無法作答或思考遲滯而呈現精神異常之情形，但隨後在回應症狀相關問題時，又迅速出現選擇性之精神狀態改善，其表現顯得誇張做作，缺乏持續性與一致性，換言之，被告主觀陳述症狀嚴重度之表現與其無法應對簡單詢答之表現極為不一致，其整體疾病陳述及行為表現，不符合目前所知精神疾病或精神病理之臨床表現。參酌被告犯案後之警詢、偵訊筆錄陳述，發現被告當時可清楚說明與所涉案件之關係，而行為當時亦無明顯記憶或辨識能力之缺損或受精神病症狀影響其知覺理會及判斷作用之情形；相較之下，被告於鑑定時有刻意表現異常之情形。總言之，被告於案發當時及鑑定時之精神狀態並無精神病症狀、明顯之躁症與鬱症等情緒症狀或其他相類似之精神障礙，因此鑑定認為被告案發當時與目前精神狀態皆無精神耗弱或心神喪失之情形等語，有臺北市立聯合醫院九十四年十二月十二日北市000000000000000號函及所附精神鑑定報告書附卷可參（原審卷第七二至七六頁），是被告於案發當時，及本院審理期間，其精神狀況並無心神喪失或精神耗弱之情形，原審辯護人辯護稱：被告似有精神疾病云云，顯有誤會，並不可採。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按刑法於九十五年七月一日修正生效，並刪除連續犯、牽連犯規定，且刑法第二百二十二條之刑度，最重本刑由無期徒，改為七年以上有期徒刑，又未遂犯減輕之規定，由第二十六條改為第二十五條第二項，另數罪併罰定應執行刑部分，有期徒刑最高由二十年改為三十年，而刑法第九十一條之一有關強制治療部分，由裁判前鑑定，裁判時宣告，改為執行期滿前，接受輔導治療，再予鑑定、評估等，比較全部修正前後之法律，以修正後，為有利被告，依修正後刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正後新法，合先敘明。故核被告所為，事實欄一①部分，係犯修正後刑法第二百二十二條第一項第二款加重強制性交既遂罪。事實欄一②部分，係犯修正後刑法第二百二十二條第二項、第一項第二款加重強制性交未遂罪，被告已著手於強制性交，而未遂，應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。至於被告於著手強制性交時，對被害人施加暴力，剝奪他人行動自由部分，為強制性交之前行為，且與強制性交行為緊密連接，應為包括評價於強制性交罪之強暴行為中，不再另論以刑法第三百零二條第一項之罪，公訴人認被告亦犯此罪，尚有誤會，惟亦認與被告所犯強制性交罪，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。另被告將陰莖插入甲女陰道及將陰莖插入甲女口中強制性交之時間、地點接近，被害人同一，因此被告對甲女強制性交之犯行，應屬單純一罪之接續犯。至被告強制性交時所施用之暴力固使甲女、乙女受有上開傷勢，惟無證據可證明被告係基於傷害故意為之，是以此部分核屬強暴方法之當然結果，不另成立傷害罪（所生傷害結果，雖未據起訴書載明，惟既係加重強制性交犯行所實施強暴行為所生之當然結果，自應併予記載）。再如前所述，新刑法已廢除連續犯規定，從而被告先後二次加重強制性交既遂及加重強制性交未遂犯行，應分論併罰。又本件被害人雖未滿十四歲，惟刑法第二百二十二條第一項第二款，對此年齡已有特別規定，依兒童及少年福利法第七十條但書規定，毋庸再加重，附此敘明。
四、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未及比較修正前後刑法規定，適用最有利被告之修正後刑法，尚有未洽，被告上訴認原審量刑太重，公訴人上訴意旨認甲女部份係連續犯，且原審量刑太輕等，均無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告尚在緩刑期內，即再犯本件加重強制性交罪，及其總智商八十七，智能表現屬中下區域，有臺北市立聯合醫院函附精神鑑定報告附卷可稽，智識程度不高，又被告僅為滿足自己性慾，竟以強制手段對年紀甚為幼小之甲、乙女為性交之行為，對甲女造成之身心傷害甚深，對日後成長及人際關係均有深鉅之影響，對乙女部分雖未達既遂程度，然其行為亦將影響乙女身心健全發展，另被告迭於警詢、偵查中否認犯行，至原審審理中始坦承犯行，惟於原審準備程序及審理中不時出現沈默不語或言語遲滯之情狀，而其精神狀態並無精神障礙之情形，如前所述，足見其開庭態度不佳，難認有悔意，與被害人甲女和解，賠償民事損害，有和解筆錄在卷可參、惟未與乙女家屬和解，且原審檢察官求處有期徒刑十二年，略嫌過重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併定應執行刑。再依新法規定，有關強制治療部分，係刑之執行後問題，爰不予宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，修正後刑法第二條第一項但書，第二百二十二條第一項第二款、第二項、第一項第二款，第二十五條第二項，第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國95年7月11日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官蔡聰明法官周政達中華民國95年7月12日以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國95年7月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有左列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一二人以上共同犯之者。
二對十四歲以下之男女犯之者。
三對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四以藥劑犯之者。
五對被害人施以凌虐者。
六利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。