臺灣彰化地方法院97年度訴字第345號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第345號刑事判決

裁判日期：民國97年06月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第345號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣彰化監獄執行中）選任辯護人 陳青來 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第49號），本院判決如下：
主文乙○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1254號刑事判決判處有期徒刑1年3月、6月，應執行有期徒刑1年7月確定，入監執行，於民國（下同）95年6月8日假釋出獄付保護管束，迄同年7月15日縮短刑期期滿未經撤銷其假釋，而視為業已執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，然因友人丁○○需毒品海洛因施用，但乏購買管道，而乙○○知悉購買管道，且圖合資購買海洛因之份量較多，竟分別基於幫助丁○○施用第一級毒品海洛因之犯意，先於96年3月底，由丁○○以其持用之0000000000號行動電話，撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話，邀約乙○○與其一同出資購買海洛因，乙○○應允後，2人遂在設於彰化縣彰化市彰化火車站附近之櫻山飯店內，分別出資各新臺幣（下同）3千5百元，合計7千元，復由乙○○出面向真實姓名年籍不詳，綽號「阿民」之成年男子（下稱「阿民」）之藥頭，聯繫購買海洛因事宜，待「阿民」將海洛因送至櫻山飯店內，再由乙○○交付7千元予「阿民」，並取得海洛因1包，乙○○旋即當場與丁○○平分該包海洛因，並均當場施用，乙○○即以此方式幫助丁○○施用海洛因1次；復於同年4月初及4月中旬（4月15日以前，該2次時間相距約
1星期），丁○○再先後2次撥打電話邀約乙○○一同合資購買海洛因，2人遂分別相約在上開櫻山飯店內見面，並均分別出資各7千元，合計1萬4千元後，均由乙○○出面與「阿民」聯繫購買海洛因事宜，且由乙○○向前來櫻山飯店交易海洛因之「阿民」取得海洛因各1包，並將每次購買海洛因之對價現金1萬4千元交付予「阿民」，再與丁○○當場平分所購得之海洛因，且分別當場施用海洛因，乙○○即再以上開方式分別幫助丁○○施用海洛因各1次。嗣因警聲請對乙○○所有之0000000000號行動電話施以通訊監察，發現丁○○有撥打該支電話聯繫購買海洛因之情事，經訊問丁○○後，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應先予排除其證據能力。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，對於證人丁○○於警、偵訊中之證述、證人甲○○於警、偵訊中之證述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該言詞陳述為證人等就其親身見聞及經驗所為之陳述，且查無該陳述作成時之情況有任何違反其陳述任意性之事由存在，而所證述之內容又無顯不可信之情事等一切情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。
二、其餘本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經被告之辯護人閱卷後，公訴人、被告及辯護人均同意全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，亦先併予敘明。
貳、有罪部分：
一、被告於96年3、4月間，因證人丁○○需施用毒品海洛因然乏購買管道，而先後3次與證人丁○○合資購買毒品海洛因，且均由被告出面與綽號「阿民」之成年男子聯繫購買海洛因事宜及負責收取海洛因與交付價金，並於取得海洛因後當場與證人丁○○朋分施用乙節，業據被告迭於本院準備程序與審理時坦承不諱，並據證人丁○○於警、偵訊中均證述明確，參以證人丁○○確曾因施用毒品海洛因經裁定移送觀察勒戒與強制戒治，亦曾經因而多次經判處罪刑確定，且於96年間，亦確因有施用毒品海洛因之情事為警查獲，而經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑1年2月確定等情，有證人丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，顯見證人丁○○確有施用毒品海洛因之情事無訛，是堪認被告此部分自白應與事實相符，洵堪採信。復按販賣毒品刑責至重，非可公然為之，且若非與販毒者熟識取得信賴，衡常不易購得毒品，是以施用毒品者若與販毒者不甚熟悉，常需借助他人代為價購；且販毒之風險極大，小量多次購買之風險顯然高於單次大量購買，是以合資購買所取得之份量應多於分散多次購買之總和，此亦為被告所供承。本件證人丁○○因不認識藥頭「阿民」，而無法聯絡「阿民」向其購得海洛因，因此需借助於被告之管道與人脈關係之協助，始得取得上開施用之毒品；被告明知證人丁○○欲價購海洛因施用，竟應允聯絡「阿民」，並出面向「阿民」購得海洛因，再交付予證人丁○○施用，其有幫助證人丁○○施用海洛因之犯意甚明。從而，此部分事證已臻明確，被告上開幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定，自應依法論科。
二、按以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之構成要件行為者，為刑法上之幫助犯（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨可資參照）。
又按海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項亦定有明文。查本件被告乙○○以幫助之意思，與證人丁○○合資，並由其出面價購海洛因，再與證人丁○○分別朋分施用，而參與證人丁○○施用海洛因犯罪構成要件以外之行為，核其所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品海洛因罪，被告持有第一級毒品海洛因之低度行為應為幫助施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。原公訴意旨雖認被告此部分應係涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪嫌，然按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參照）。查本件證人丁○○迭於警詢及偵查中均明確證述係其主動撥打電話邀請被告一同合資購買毒品海洛因等情，被告亦於本院審理時明確供承：均係丁○○主動撥打電話邀約伊合資購買毒品，伊因見朋友毒癮發作，想要幫其解癮，而應允之，並非欲幫助藥頭「阿民」販賣毒品海洛因等語，足徵被告確係基於幫助證人丁○○取得供施用毒品之目的，而與之共同合資並出面價購毒品無訛，此外，復查無其他證據足認被告係基於幫助販賣毒品之意思，而出面代購毒品，依上開說明，應論以幫助施用毒品罪，原公訴意旨所認顯有所誤，惟因起訴之基本社會事實相同，業據公訴蒞庭之檢察官當庭更正起訴法條為幫助施用第一級毒品罪，本院自毋庸再行變更起訴法條，附此敘明。又被告上開
3次幫助施用海洛因之犯行，因犯意各別，且行為時、空非屬緊密，應予分論併罰。復查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1254號刑事判決判處有期徒刑1年3月、6月，應執行有期徒刑1年7月確定，入監執行，於95年6月8日假釋出獄付保護管束，迄同年7月15日縮短刑期期滿未經撤銷其假釋，而視為業已執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。再被告幫助他人犯罪，係從犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌毒品之危害至大，施用者不唯殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告本身亦為施用毒品者，當知之甚稔，竟因友人亟需毒品以解癮，而幫助其取得毒品施用，使毒品得以蔓延，危害他人及社會，惟考量其犯罪手段尚屬平和、幫助他人施用毒品之對象僅有1人，次數亦僅有3次、暨參酌其前科紀錄（參前案紀錄表）、智識程度、生活狀況及犯後坦承一切犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。另中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，依該條例第2條規定，犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，應予減刑。
查本件被告所犯上開幫助施用第一級毒品罪之犯罪時間均在
96年4月24日以前，且均非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列舉不予減刑之罪，悉合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項規定，分別減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑。
叁、無罪部份：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與丙○○（另經提起公訴）係兄弟關係，被告乙○○竟基於幫助販賣毒品之犯意，自96年1月間起，迄同年6月10日止，由甲○○以0000000000號行動電話與持有門號0000000000號行動電話之丙○○或被告乙○○聯絡購毒事宜，由丙○○與甲○○談妥交易細節後，即由丙○○獨自騎乘機車，或駕駛汽車搭載被告乙○○，前往彰化縣彰化市○○路與彰美路口等地，抵達後，即由丙○○下車以每次約500至2000元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○共5、6次，被告乙○○即因此接續幫助販賣第一級毒品海洛因約5、6次；嗣經警聲請對0000000000號行動電話實施通訊監察，循線查獲，而悉上情。因認被告涉有刑法刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再者認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
再按從犯之幫助行為，雖兼賅積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助；若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬（最高法院27年上字第2766號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪嫌，主要係以證人甲○○於警詢中之證述、被告於警、偵訊中之供述及被告所申設之0000000000號行動電話通訊監察譯文為其主要論據。
四、訊據被告固不否認另案被告丙○○為其胞弟，0000000000號行動電話為其所申設等情，然堅決否認有何幫助販賣第一級毒品之罪嫌，辯稱：伊並不知道丙○○有販賣毒品海洛因之情事，0000000000號行動電話雖由伊申設，但係由丙○○所持用，若丙○○不方便直接接聽或不在家時，伊會幫忙接聽電話，但均僅是代為將電話轉交丙○○接聽或請來電者稍後再行撥打，伊並不會向來電者詢問撥打電話之目的，來電者亦不會主動告知，伊亦未曾與丙○○一起開車與甲○○見面，更不曾與丙○○一同交付毒品予甲○○等語。
五、經查：
（一）證人甲○○於本院審理時結證稱：96年1至6月間，伊所施用之毒品海洛因均是向丙○○所購買，應該是撥打其所持用之0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，電話都是丙○○自己接聽，並由丙○○開車或騎機車前至約定地點交付毒品予伊，丙○○騎機車交付毒品時，伊確定只有其自己一個人前來交易，開車前來時，伊亦只看到丙○○1人而已，但不確定車子裡面尚有無其他人，在伊與丙○○交易毒品之期間，並不曾由乙○○接聽電話，亦不曾見過乙○○等語；證人即另案被告丙○○於本院審理時亦結證稱：伊曾於96年間，以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因，購毒者撥打該等電話欲交易毒品時，有時伊不方便接聽電話，會由乙○○代為接聽，但乙○○僅會直接將電話轉交給伊聽，或告訴對方伊不在家等語，並不會轉達購毒者欲購買毒品之事，乙○○並不曾幫伊聯繫販賣毒品事宜，亦不曾幫伊交付毒品予購毒者，伊與甲○○交易毒品均是伊自己前往交易，乙○○並不曾與伊一同前往等語，均核與被告上開所辯情節相符，足見被告所辯並非無稽。
（二）雖被告所申設之0000000000號行動電話通訊監察譯文確有證人甲○○撥打該支電話，以暗語表示欲購買毒品海洛因，及洽談交易金額，或約定交易地點等對話，此有該通訊監察譯文1份可按，被告亦曾於警、偵訊中供承該等對話係其所親為，但否認談話內容為交易毒品等情；然被告於本院審理時已否認該等對話係其所為，並稱：伊當時係因毒癮發作，並未認真看監聽譯文，方誤以為該等對話均是伊所為等語，參以證人甲○○迭於警、偵訊中及本院審理時均證稱：該等對話係伊與丙○○洽談交易毒品海洛因之對話等語，證人丙○○亦於本院審理時證述：均係由伊以0000000000號行動電話予甲○○洽談毒品海洛因交易事宜等語，顯見被告上開於警、偵訊中所供並非實在，前揭以0000000000號行動電話與證人甲○○洽談毒品交易之對話應係另案被告丙○○所為，洵堪認定。是無從以此被告顯不實在之供述，而認被告確有幫助販賣毒品之犯行。
（三）再證人甲○○雖亦曾於警、偵訊中證稱：伊打電話與丙○○聯繫交易毒品海洛因事宜後，有幾次是丙○○開車搭載乙○○一同前至約定地點，但均是由丙○○交付毒品予伊等語；然其於檢察官第二次偵訊時已翻異其詞，改結證稱：伊購買毒品均是與丙○○接觸的，不曾與乙○○接觸過等語，復於本院審理時更明白結證稱：伊之所以於警、偵訊中證述乙○○曾與丙○○一同開車前至毒品交易地點等情，係因製作筆錄當時毒癮發作，警察又對伊說乙○○與丙○○2人均有在交易毒品，伊所施用之毒品應是向2人所購買的，伊方配合警察如此證述，偵查中則因伊毒癮仍持續發作，且警察亦隨同伊至地檢署，伊便照著警詢中所述證述，但實際上伊只有向丙○○購買毒品等語，證人甲○○前後證述已相矛盾，顯有瑕疵，且其上開警、偵訊中之證述亦未具體敘明被告陪同另案被告丙○○前往交易毒品海洛因之時間、地點與金額，實難以其語焉不詳且顯有瑕疵之證述，遽認被告有對另案被告丙○○販賣毒品海洛因之行為提供幫助。況依證人甲○○於警、偵訊中證述之情節，被告僅係於另案被告丙○○駕車前往交付毒品時共乘一車而已，被告既無下車交付毒品，亦無事先接聽電話與證人甲○○洽談毒品交易事宜之情事，復查無其他證據足認被告有對另案被告丙○○販賣毒品海洛因予證人甲○○時，施以任何物質上或精神上之助力，依上開判例意旨，縱認證人甲○○此部分證述屬實，亦無從據此遽認其確有幫助販賣毒品之犯行。
六、綜上所述，本件尚缺乏證據足以證明被告有何幫助另案被告丙○○販賣毒品海洛因予證人甲○○之犯行，自不能以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之此部分犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應就此部分為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項規定，判決如
主文。本案經檢察官黃淑媛到庭執行職務。
中華民國97年6月11日
刑事第一庭審判長法官簡璽容
法官郭麗萍法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月11日
書記官陳錫威附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。